试论夏同龢的行政法学思想
来源：UC论文网2016-06-30 14:37
摘要：
夏同龢的行政法学思想包括行政法学研究的方法论、行政法完备于宪法之国、行政法与宪法的区别与联系；三权分立方面，行政与立法的区别、行政与司法的区别、行政的大权作用、实
中国作为一个文明大国，古有法典，诸如《周官》《唐六典》《元典章》《大清会典》等等。这些法典在当时固能发生效力，某种程度上可称为行政法,但进人近代社会以后，原有的法典并不能适应新的需要。特别是二十世纪之后，世界上许多国家纷纷改革，国体、政体发生新的变化，立宪制、共和制等政体在西方国家建立。东方的日本亦采用君主立宪制，使国家日益强大。“立宪国攻究行政学与行政法学者大都设为专科，各从其师承派别，以自求心得，分析之、综合之、比附而变通之、转相传习，浸成一统系之学,举国研求，以期尽善。”中国国政乱而少治的原因何在？中国的学人拘泥于旧章，官吏则因循守旧，没有人精通行政法学，积习相沿,只能相率守成法以自囿，这不得不引起具有爱国之心的夏同龢的关切。行政法的宗旨在于振兴国家。夏氏充满着变革的眼光，“且行政必因时以为变通，世变日新,则法规亦日出以相应”。倘若“不拔本塞源，立宪法以分析政权’则行政必务广而荒，淆乱而不可理”，不但个人有“从脞之忧”，国民的幸福得不到保障，而且中国不能在世界竞争中取得胜利。那么夏同穌的行政法学思想主要体现在哪些方面？
一、行政法与宪法
1.行政法学研究的方法论
首先要明确行政法学研究的方法论。夏氏认为，行政法是确定行政机关的国权，对于臣民适宜如何行使;行政法学则根据行政机关行政行为的法规，作为研究的目的。研究行政官厅法规范围内的行政行为，则不属于行政法学。行政学研究的目的有两方面，法规完备时，研究行政是否得当，即以行政论行下；以及旧法规可否变通、改正，即论行政中的立法。这二者“皆行政法规未臻美善时缺一不可”行政法学以求得行政法规的法理为目的，行政学以论述行政法规是否适当为目的。夏氏认为，二者有差异而不可截然分开。因为“行政之组织，其机关之成立及其权限均属于行政法学，与行政上立法之范围’是行政法学，与专论行政之动作者，固无大关系，而于行政中之立法，其关系盖不少矣。”
2.行政法完备于宪法之国
法治国家指行政法规的制定，使其君臣对于行政机关各有严格的分别。宪法未立之国，其政治大多与法治国家相关，夏氏认为，这是所谓的警察国。他称其为警察国时代,其特征是司法、行政、执行具备规模，采取中央集权形式，君主大权在握，司法、军事、外交，举凡国家大事，君主皆涉及。司法中的法规、民法、商法、刑法日臻完善，但行政法规的存在仅限于君主对官吏的训示命令而已。行政之终极目的,在于必使臣民的权利，“不克自保，压力愈甚，而反动力亦愈增”。〃三权分立论、民约论等接踵而至，这就引起了宪法政治的萌芽。他认为，宪法的地位极高，“宪法既立，无论民主君主国,且人民之权利义务，必以法规制定，且其法规必履特别之形式而制定之。”宪法对于执政者行政任意性和侵犯人民生命、自由、身体和财产等具有极强的约束力。对于违法或侵犯人民权利的人,必定有救济方法和救济机关。这此机关旨在使其君主和国民各守其职，君主不敢“枉法以厉民，其民亦奉法惟谨，无不能自治者”。在这层意义上说，宪法是行政法成立的前提;有宪法之国，其行政法的规制完备。
3.行政法与宪法的区别与联系
夏氏举出两种观点:一是宪法与国法同一意义，行政法不可成为特别之法。行政法集合民法、刑法、诉讼法和其他国法中关于行政行为的部分而成，没有特别的法理。由此学者不必研究行政法;二是从宪法的施行法角度看，行政法属于宪法范畴，不能独立存在。果如此，则虽属于行政法范围的事，也不得不在宪法中论及。夏氏认为，宪法关系国家法律规定最大原则,行政法仅关于国家琐屑事的法律法规的说法不妥，势必造成宪法与行政法的范围“淆乱出人而无纪”。宪法关于国有最高权组织之法，行政法关于国家最高权的作用，约束官厅及臣民之法。他认为,此说可补诸子之说。但，不可将行政官厅(即行政组织机构）的组织于宪法中论及，这会造成行政法的统治作用无从辨析，割裂行政法，丧失行政法的作用和整体精神。另有宪法是关于国家本体统治作用的法律，行政法是国家支体统治作用的标准法。此说对行政法的界定太宽泛，易造成民法、商法、刑法、诉讼法包括于行政法内，因为行政法若作为统治作用的标准，那么裁判行为的准则也必须是其内容。或认为，直接机关确定君主和议会的组织权限、作用形式，属于宪法。行政法以间接机关委任而得以存在作用与其组织权限、作用形式的规定。夏氏认为，事实上，间接机关（如国务大臣、司法部分）的权限由宪法规定。宪法的权力亦有上限，与议会的所赞同的相同。间接机关的权限规定应由宪法制定是最恰当的制度。
由行政法与宪法的区别，夏氏揭橥二者的定义。宪法者何？“宪法者，定统治权之主体客体及其作用，并其宪法上统治机关权限之法也。”行政法者何？“行政法者，关于行政行为之形式及实质’并处理机关组织权限之法也。”
二、如何看待三权分立
亚里斯多德，分国家的权能为议政、司法、执权。此说与近代国家的职能说法大体相近。赢苦氏认为，国家机能分为立法、执法和外交。孟德斯鸠的三权分立论萌发于此。孟氏认为，国权中的立法、司法属于国内，事务执行和外交属于于国外。夏氏认为，孟氏的三权分立，有权力相互涵盖之嫌，“实互处于独立不挠而又交相维系之境”。[1]n三权分立的机关而言，立法权属于贵族与人民，司法权属于裁判所，外交权属于国君。孟氏主张三权平等，与赢苦氏推重立法权的主张不同。孟氏的理由在于,君主或议会拥有立法、司法和行政三种权力，则法律的存在完全是为了私利，由此产生酷刑、虐政以压迫人民，暴政和专横不可救药；人民不堪忍受,则豪杰四起争夺权利，国家将陷入永不止境的祸乱之中。立法权合并于行政权、司法权，人民的权利根本得不到保障；司法权合并于立法权,则国家法律成为私人裁判的依据，国家产生若干冤案；司法权合并于行政权,则官府即法庭，刑戮迫害国民的事滋生，百姓无可逃遁。夏氏认为，孟氏的三权分立说，最符合法理,能确切地解决国家大事，解决了统治权的本体问题。统治者与政议会、裁判所、政府的形式和作用各不相同。但从统治机关角度看，立法、司法、行政各司其职，旨在“防政治专横之流弊”。
夏氏认为，对于孟氏学说，主要存在四种辨难,并作解释。一是以为三权分立的区别不完全。这对于三权分立的本体无关痛痒。二是孟氏以英国制度为例，不知英国司法官、行政官兼任等实情。三权分立并未根据英国而确立。三是司法与行政皆属于法的执行，不可分立。三权分立旨在防止专横。司法和行政同为执行行为，精神相贯注精神相贯注可,事实混同则不可”。四是三权独立，使统治权分割，国家失其统一。夏氏认为，孟氏误在三权各有自身的独立性，想使之并立而不相阻挠，三机关皆各自成为权力的主体，与国家统一的意义相反。美国整理三权的权限,成立国家统一的必须机关。法国则运用宪法确立三权分立的规则。国然掌握宪法制定权。这触及了孟氏的三权分立的根本精神,但其三权的机关和权限各异。十九世纪初，丙贾敏孔斯坦氏认为，在三权之外，国王有调和权;后来演化为国君有指挥兵马、缔结条约、授授予勋章等权力。这些权力属于立法、司法、行政之外，起着特别的统治作用，属于君主（在日本属于天皇）。
1.行政与立法的区别
立法意在制定法规,行政则指根据法规来处理国家事务。有人认为法则属于法规，而命令不属于法规。夏氏认为，“决定法规,在决其是否法则，法则之是否，在观法律上一定之效果系于一定之事实”，mm即关键是看其法律效果与法律事实的关联程度。这是行政与立法的区别。立法、行政与司法的区别在于各自的权限不同。事实上,这三个权力机关的运用、统治权的设施,其实质与机关不能一致。由此，夏氏认为，应明白二者在形式上的意义。行政机关的动作，称为行政;法律经过议会赞同的基础上而制定，称为立法,这是二者形式上的区别。当时各国的宪法的立法和行政之别源于此，大多以“法律由立法机关参与制定国权作用则谓之立法”。他还认为，大率十九世纪中叶的法学论二者的区别亦超出此范围。政府行为的说法与日本宪法的大树作用相似。不过国君或政府在立法范围外制定一定的法规。
2.行政与司法的区别
夏氏列举四个方面的观点，诸如一是作用不同。司法维持法律秩序，以保护私有权为目的;行政增进国家和人民的利益。二是手段不同，“司法者始终以解释法规为目的；行政则解释法规之手段”。再则，在是否任意裁量方面，司法适用于法律时，决不能因为自己的意向而与法律有丝毫出人;行政虽适用法律，但可以随机应变，当然是在法律允许的范围内。司法针对民事时亦难免有“斟酌减刑,且得为心证之判决”的情形，由此产生司法亦无范围可言。若认为二者大同小异，则不可以作为概括司法与行政的大区别。四是行为形式不同。在法规的统治作用中，必须有当事人参与的形式行为属于司法;在此之外者都属于行政。这不能绝对划分二者，因为当事人参与的形式行为中，行政范围中亦有。
夏氏认为，这些观点把司法行政机关的实际行动归纳在权限中，“强以为司法行政之定义，且学者注目之方各异”，区别的标准有岐义，未能真正区别者的不同。古代的司法指民事刑事。他说:“普鲁士宪法第八十六条，谓司法权者，以国王之名行之于不服从法律外权利独立不羁之裁判所者也。日本宪法第五十七条亦云：司法权者，以天皇之名，依法律而行之裁判所。凡此所谓司法，不以民事刑事解之,他固无可解释矣。”从司法形式意义上说，裁判所的权限在缩小,若把重大的民事和刑事诉讼权划归行政官厅，则与宪法所记录的条文相悖。在夏氏看来，不能仅从民事和刑事的角度解释司法，更要根据国家的行为层面解释。
三、如何看待行政
1.行政的大权作用
近代欧洲将行政与政府行为不同。政府行为，在法律范围内可任意施展。最初二者大体相同。后来有别。政府行为指“宣战，媾和、任免大臣及其他国家之元首所得自为处理者”；行政则指依照法律命令执行。夏氏认为，以日本为例，宪法上的大权作用属于君主特权政务的施行；行政行为乃“第经行政机关敷设国务之一部”。;大权作用不可以侵犯和超越宪法和立法的规定和一切法律的规定；大权作用可制定法律。行政行为在法律命令之下，受法规的限制；虽有行政诉讼制度，而付于大权作用之下,不能实施诉讼审判。
有学者认为立宪国家，除立法和司法外，其余皆为行政作用。古代的国家政治均由政府来完成，政府行为就是行政，比如中国清代的情形。夏氏认为，立宪国家中的立法、司法和行政三权鼎力,但行政的范围比另二者广，由此引出大权行政作用和狭义行政作用之说。
大权作用者何？“大权作用者，即行总揽作用之人，直接所行之行政作用也。”他认为日本天皇拥有大权行政作用，诸如裁定和颁布法律施行权，命帝国议会召集、开会、闭会、停止及解散众议院权，发命令权，管制权，陆海军统帅权，宣战、媾和与条约缔结权、戒严宣告权、荣誉权、赦典权、命令预算权等。古代国家的法与权力混在一起，近代国家的法与权分离。财政权属于国会；则财政预算须由君主下令，政府才能执行。这亦属于大行政权。狭义的行政作用者何？“狭义作用，通常称之为行政。”主要有二说，一是行政指法律的执行（包括独立设施），二是行政实体不侵犯法律范围但执行国家的政务。
在中国古代典籍中，《左传》有“行其政令”“行其政令”的记载;《史记周本纪》说“召公、周公二相行政”。这里的行政，指管理国家事务。在西方学术体系中，古希腊亚里士多德认为国家事务包括议事、行政和审判三个方面;近代英国洛克的《政府论》首次把政府（国家）的权力分为立法、行政和外交三种权力；并认为这三种权力应由不同的机关或人行使，相互制约以防权力被滥用。之后，孟德斯鸠提出了立法权、行政权和司法权三权分立学说。此处的行政意为行政机关实施由立法机关制定的法律的活动，即执法活动。
2.实质意义上的行政
行政者何？“行政者，国家作用所以代表国家无间断之生活者也。”行政作用的性质是运行不息。无行政则无统治,国家则无法生存。行政的普遍性和概括性质。行政普遍性指国家机器运行的任何部分都有行政参与。行政的概括性指行政相对于立法和司法而成立的行政。理论上说，国家的行动受法律的管束，事实上国家行动具有一定的自由度。“有自由性质之行动，国家三权之作用皆然。立法最著有自由作用之性质者，盖无论国家立何法，皆无法之羁束，自其本质然也。司法作用，虽以有羁束性质为主，然于法之一般，或抽象者，必各听其适用,则由法之现实者观之，益可见法之创设者,须大有自由作用也。”行政有自由作用，即法学家所说的行政具有便宜的量之余地，并以此与司法相区别。行政仅为执法时则不得自由。夏氏认为，使行政的实际作用限于法的执行是绝对不可能的，这是国家的目的所不容许的。立宪政体中,法治是行政的主旨，使行政以法为依据，处于法的范围内。但这不是行政的本质，只是外部表现而巳。他认为,行政的目的在于指导法的作用，“行政之目的，非法之实用,非法之现实，特指导其作用之动念，以适于目的而已，即所谓便宜酌量也”。对于自由作用与约束作用，夏氏认为，行政作用中政策的决定及其实行皆属于自由作用;约束作用则指行政权力的作用与社会作用的区别而言。二者亦非绝对不同，“权力作用，有自由者;社会作用,亦有不脱于法之羁束者,各随行政之实际而异”；司法的性质属于权力作用，立法的作用属于权力作用。
国家的本质是权力的主体,权力须有正当存在的理由。行政作用分为权力作用与社会作用，二者属于“互相结合”的行动，“权力作用待社会作用而行，则易收一切社会之效果;社会作用待权力作用，乃得完全行之而无不利。非此则不能达其目的也”夏氏认为，国家为了达到一切目的，必须积聚财力，运用权力收税取租，扩大公共经济收人，是一私经济单位，与私人同，“当其为营业时，虽不仅出于获取资财之目的，而此营业，非尽属权力作用，则于此营业之关系，国家与私人立于同等之地位焉”；另一方面，设立交通、医院、学校等各种部门，充分彰显其社会作用（间接目的）。
根据美浓部达吉《行政法总论》M,夏氏认为,行政是国家的作用，因为国家的作用在于国家的统治权，立法、司法作为统治作用（立法有限定人与人相互间意力界限之能力），行政在统治作用外还包括私法作用和事实作用。行政关于实际的作用指“在关于实际之事件”。司法从适用法规角度实现国家目的，“行政则以适用法规为手段,而又别有现实之目的存也”。他认为，行政是国家作用的中心，处于中心地位。文化欠发达时，法规仅依赖习惯而成。无立法、司法的国家尚能成立。倘若无行政，则政府可言。无政府则国家不可以立。他认为,立法和司法是行政的辅助手段。夏氏的行政作用涉及几个方面:“即如为立法之准备而草创法案;为司法之执行而搜捕罪人;为证明权利之存在而为公证;为裁判而搜集证据，莫不属行政之作用。”
3.形式意义上的行政
君主立宪国的基本思想是三权分立说。国家的作用分属于不同的机关。设立议会参与立法，设立裁判所负责司法。立法与司法不可能做到实质与形式绝对相同。国家政权统一的作用不允许国家机关绝对独立。立法、司法与行政三权最初未曾绝对分立，当时多数立宪国家中，这三个部门的作用错综复杂。由此，夏氏认为，三权有客观意义上的区别,亦有形式上的主观的区别。他认为，立法和行政属于君主的权力。立法作用在本质上是自由无羁束,“无论对于何人,皆不负责任”，“于既存之法规之秩序，随时得变更改正之，莫得问其责任”，立法的无拘束无责任是国民幸福的保障。由国民本身选出代表参与立法，旨在防止君主专横。“达此保障之目的，立宪制度之精意基础即在于兹”，立宪制度的宗旨就是防止君主专制，保障国民的权利。
议会参与立法是近代立宪制国有的根本。立法作用并非全由议会参与。议会的职能不仅限于立法。夏氏认为，举凡议会参与的立法活动，不论法律法规的制定与否，形式上皆属于立法;君主的活动，即令有实质性的法规制定，未给议会参与,形式却不属于立法，而属于行政范围。司法在形式是与立法相似，以适用于法规的作用，不受君主指挥。司法的全部，不都属于裁判所的职权,但从形式上说，无论实质是否是司法,皆属于裁判所的职权作用范畴。
以往把立法和司法之外的国家作用的法律的执行称为执行权，与立法权和司法权相对。夏氏认为，称执行权含义狭窄，不恰当。又称为行政执行权。从形式上论行政，凡不属于立法和司法的作用，皆属于行政。此说的不足是从消极上把非行政划分出来。但他又说，形式上的立法和司法无实质意义,实际上又不能真正界定行政。他把行政归结为元首指挥一切的作用，“虽然立法及司法，属元首之大权作用者，必由议会之所参与及属于裁判所独立裁决权两作用中分析之。故理论之结果,行政唯属于元首之指挥一切之作用”。[m3在现代社会中的总统制国家和君主立宪制国家中，元首的权力是不相同的。夏氏并未注意这一点。
4.行政法的范围
行政法的广义是“关于行政机关组织及行动之法规全体”。⑴24夏氏认为,行政法规是行政观念的基础,这层意义上的行政是形式上的行政，非实质的行政。行政机关的作用广，其法规制度属于行政法的范围;立法机关和司法机关的作用中关于事实行政的部分，必须用行政法论述。如公证的执行本来不属于行政,但运用行政法论述;行政裁判从性质上说属于司法，但其法规成为行政法的一部分。
行政机关的作用不只是统治权。国家之存在必有特别的法规。当以私人法规为原则时，国家非统治的主体，其作用表现为民法和刑法等。夏氏认为，行政法不关于行政组织和行动的法规时，不是公法中的独立体系。他说:“特为国法、民法、刑法、商法、诉讼法等之混合法，有行政法学,于此亦失法学独立地位焉。”他认为，行法有种种性质，并非法规的混合物,属于一系统的公法法系。此时，行法不是涉及行政机关作用的法规集合，仅指行政机关的统治作用。民法、诉讼法等可以并论行政机关的作用。但这不属于行政的范围。行政属于特别的公法。
何谓公法？他说：“公法者，国家自制限其统治权之法规全体也。”国家所制定的臣民的权力和义务的法规，就是公法。法制国家必须设置法律限制国家的无限权力。如由犯罪和刑罚的法规发展而成的刑法就是公法之一。又如诉讼法。夏氏指出，公法的全体是广义上的国法。行政法亦是公法之一。行政法由国法分离而成为的一种独立法系，其中关于行政机关组织及其作用的总称为法规。他认为，广义国法中除去行政法则为狭义的国法。狭义国法与行政法的区别并非性质上,而是程度上，但很难作精密的区别。狭义上，行政机关的组织及其行动被排除在国法之外。大概不论及行政机关的组织及其作用，国法决不完全。由此，他指出，狭义的国法论其大原则，行政法则论其细纲目。
5.行政法的渊源
夏氏认为，行政法的渊源分为成文法和不成法。成文法指法律命令和自主权的规定。自主权指自治立法权，其规定记载于通常的条例。条例在团体的区域内的效力与法律相同。不成文法指有法律的习惯，在行政区域内，以民法等为渊源。通常意义上说，“法者，本由国民之法律信心而生者也。国民之大多数，群以为法律不可不确信，则法律之力自生”。习惯法与成文法相互抑制。他认为’若禁止习惯法，则法律本身也因为习惯法而废止。习惯法在行政区域中受到限制，但在民法的区域却发生效力。习惯法产生的原因是人与人之间的法律信心,个人不具有制定法律的权力。行政法在于规定国家与公民之间的关系，并由官府制定,其实用区域不允许习惯法发生。法律信心是制定法律的則提。
行政法的渊源还涉及国家条约。条约是国与国之间的契约，但仅限于国家本身，而国家政府的部门和公民则不受其约束。使条约在国内具有效力的办法是通过法律或命令的方式，相当于国内法的形式公布方生效力。这种法律、命令和条约本身不属于行政法的渊源。
四、结语
夏同龢受日本法学家著作的影响，诸如笕克彦的《行政法大意》、冈实的《行政法论》、美浓部达吉《行政法总论》、上杉慎吉《行政法原论》、富冈康郎《行政法理研究书》、小原新三《行政法总论》、穗积八束《行政法大意》的思想，其行政法学思想部分地吸收了清水澄的《行政法》思想，创造性地形成了自己的法学思想。
夏同龢的行政法学思想包括行政法学研究的方法论、行政法完备于宪法之国、行政法与宪法的区别与联系；三权分立方面，行政与立法的区别、行政与司法的区别、行政的大权作用、实质意义上的行政、形式意义上的行政、行政法的范围、渊源等。正如夏氏所说，他的行政法学主要采取用他国与我国的行政法相比较、变通而得到。日本的行政法是博采欧洲的体制，结合本国的国情而确立的。他认为，国家应当颁布诏令，“令国中群智群力，为立宪之设备，且使学士大夫先讲求行政学，以熟考国政利害得失因革损益之理;复精研行政法学，以审定其组织机关实施作用与维持监督之法规”。行政法作为根本法既固，则其他法律法规才足有望制定，“庶几法治国之政成，以保我邦，争自存于弱肉强食之世也”。夏氏的终极目标是建立法制国家，以强国保种，使中华民族永远立于世界不败之地。总之，夏同龢的行政法学思想在建立法制强国的当下具有重要的现实意义。
张命春1，安尊华2
(1.铜仁幼儿师范高等专科学校;2.贵州省社会科学院）
