以丢失枪支不报罪为例——分析不作为的对抗性

　　一、问题的提出

　　甲是一名警察，在不慎丢失枪支后(枪中子弹满膛)及时报告了这一情况，并随后与有关人员一道展开枪支搜寻工作。之后的某天甲偶然获得一把假枪(高度仿真)，甲在明知其为假枪的情况下将假枪冒充真枪上交，收缴人员因疏忽大意而未发现(本文暂不讨论收缴人员的罪责问题)，遂撤回已派出的枪支寻找人员。但甲仍然在私下单独寻找，在他寻找过程中，第三人获得此枪造成命案。对于甲私下单独寻找的行为应当如何定性?是否能够阻却丢失枪支不报罪的“不报”的成立?

　　二、问题的由来

　　刑法上的行为是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动，具有有体性、有意性和有害性三个特征[1]。行为又可分为作为与不作为，作为是指以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为[2]，不作为是指本应实施积极的身体动作而对此以消极对待，但是，此处所谓“消极对待”并不是指全无任何身体动作，而是指行为人没有实施法所期待的行为[3]，即“应为而不为”[4]。何谓“没有实施法所期待的行为”即是本文意欲探讨的要旨所在。

　　根据我国刑法理论界的通说，可将不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。无论是真正不作为犯还是不真正不作为犯，以实质的作为义务为基础、站在考察不作为人与结果的关系的研究角度讲[5]，不作为犯是一种“身份犯”[6]。真正不作为犯是指刑法中有明文规定的几个特殊犯罪，只能由不作为方式构成;而不真正不作为犯罪往往是基于行为人没有履行特定的义务，即法虽无明文规定行为人应当作为，但法对行为人的行为有所期待，但行为人并没有实现这种期待[7]。

　　不作为的构成要件包括三个方面：首先，行为人负有特定的作为义务(作为义务的来源暂且不问);其次，客观上有履行该义务的条件(具有结果回避可能性);再次，行为人没有履行特定义务[8](没有实施法所期待的行为)。对于“没有履行特定义务”这一点，学界对其的探讨多集中在不真正不作为犯领域，从“等价性”的角度出发，为“不真正不作为犯与表面意义上的罪刑法定相背离”提供理论基础与处罚依据，即提出以不作为方式完成的该行为应与以作为方式完成的该行为在构成要件上同质，在社会危害性上相当[9]。如周光权教授认为，“对于消防员不救火的行为应强调其不救火的不作为是否与放火具有等价性，理论上看来，这两者并不具有等价性，故对于消防员不救火的行为应考虑玩忽职守等罪较为适当”[10]。再如陈兴良教授亦明确指出“在不真正不作为犯的判断中，不作为要与作为具有等价性”[11]。而笔者从不同于上述学者的研究点出发，不强调真正不作为犯与不真正不作为犯的区别，仅旨在说明的是不作为的三个构成要件的最后一个要件“没有履行”应当如何理解。即立足于“没有履行”这一行为本身，从主客观两方面分析它的实质意义。如果单纯地从形式上看，“没有履行”是消极的身体动作，但是，根据陈忠林教授的“控制行为论”所阐述的观点，“行为人是在认识或者应当认识自然因果进程或者他人的行为性质的情况下，应该控制该因果进程或者他人的行为使其不致作用于行为对象，却有意或者无意地阻却自身身体条件对该因果进程或者他人行为的控制

　　进而导致行为人之外的那些客观条件引起行为对象存在状态的改变，应视为不作为”。[12]故而可以得出：“没有履行=表面上的积极动作+实质上的消极结果”这一结论。笔者认为，此处的“没有履行”不应解释为对本应履行的义务的完全地不管不顾，或曰全然消极的身体动作，而应当将对这一词的理解适当地向前推移，即应以行为人针对特定法益可能受损的结果所采取的积极的、挽救性的身体动作是否与其可能造成的法益侵害结果(在考虑结果回避可能性的情况下)具有“对抗性”作为评价标准。所谓对抗性是指按照一般人之认识及保护特定法益的需要，行为人所实施的行为要具有阻却结果发生的可能性或者至少与结果发生的可能性具有方向相反、作用力相等的效果，从而正负相抵，使受保护的法益仍处于常态。

　　三、对本案的深入分析

　　从行为发生的时间和危险的进程角度看，本案可以分为两个阶段：第一个阶段，丢失枪支。在丢失枪支阶段，甲的主观方面是过失，接着甲对丢失枪支的事实进行了及时地、不懈怠地报告，这一报告行为即是法所期待的行为。对于这一点是没有异议的。虽然此时由枪支丢失带来的危险并没有消失，但危险扩散的进程处于相对地暂停状态，即甲的报告行为对于可能发生的危险具有对抗性，从而单方面地弥补了自己的过失，将对危险负责的结果从其身上转移出来，至此，甲不对自己的过失行为承担刑法上的责任。第二个阶段：上交假枪。此行为是继丢失枪支后又一主动性行为，但与前一行为不同的是，此行为在主观方面是故意，是甲有意地促使危险范围的扩大和进程的加快。当甲以假枪冒充真枪上交时，他作为一个具有特殊身份的警察，应当很清楚地认识到这一行为可能会造成的严重后果，且相关人员因疏忽大意将假枪当作真枪收缴，而后撤回了所有枪支搜寻人员(此行为的罪责问题本文暂不讨论)。

　　丢失枪支不报罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果[13]。从通常意义上来说，“不报”是指行为人丢失枪支后没有立即、不懈怠地报告。问题在于：甲在将假枪当作真枪上交后，仍在在私下单独寻找，这一私下单独寻找行为是否是法所期待的行为?是否得以对可能发生的结果产生对抗性，从而阻却不作为的成立?即甲私下单独寻找的行为是否完成了法所要求的二次作为义务。

　　笔者认为，虽然甲在将假枪冒充真枪上交后确实在私下单独寻找真枪，现实地发出了积极性的、挽救性的身体动作，但此时应当考察在具有结果回避可能性的情况下甲私下独自寻找的行为与其先前行为所造成的潜在危害后果是否具有对抗性，即甲私下单独寻找的行为能否阻却或至少与潜在危险的发生相抗衡。另外，应当注意的是，这里所牵涉的问题是“为与不为”并非“有效与无效”，即不要求该行为具有实际的阻却效果，只要具有理论上的阻却可能性即可。

　　通过上述两个释例，可以得出，甲的“私下、单独”寻找行为就意味着他只能以单个人的力量去寻找丢失的枪支，而排除任何明知的帮助(即知道他还未找到真枪而为了帮助他寻找而给予的帮助)。由于枪支丢失的时间、空间等均不确定，甲做出的积极性、挽救性的身体动作(寻找)是远无法和枪支遗失“民间”这一状况对抗的。“法律规范要求应为的特定活动或者期待的应为行为，系指能够尽可能迅速而确实地防止构成该要件该当结果发生的行为而言[14]”。甲的私下单独寻找行为对潜在结果危害性的实现的阻却效力并没有达到法所期待的行为的下限，故而笔者认为，甲的单独私下寻找行为仍应被评价为不作为。此处的不作为是故意的不作为，其产生的行为效力已经超出了先前报告枪支丢失的行为效力(过失)，是一个正向的行为与一个绝对值大于该正向行为的负向行为的相加，产生了一个负值的结果。意即先前的报告行为被上交假枪的行为所覆盖，相当于(或者超过)“没有报告” 。从一开始的枪支丢失，到其后产生的报告义务与找寻义务均属“要求作为”的义务之列 ，甲在第一阶段完成了报告枪支丢失的义务，紧随其后产生的找寻义务被甲的第二个上交假枪的行为所中止，但同时又产生了又一加强的找寻义务，这一加强的找寻义务的主体缩小(由原来派出的所有找寻人员变为仅有甲一人)、对象不变(仍为丢失的枪支)、难度增大。从这个角度来说，甲有两个行为：丢失枪支和上交假枪，两个行为指向同一个结果——丢失枪支不报罪。

　　四、结论

　　甲因后来效力较大的成功上交假枪的行为及其引致的连带反应(撤回搜寻人员，私下单独寻找)，抵消了之前的报告枪支丢失行为的效力，整个作为过程回到原点，其发出的积极的、挽救性的身体动作仍应被评价为“不作为”，以丢失枪支不报罪论。至此，可以得出，丢失枪支不报罪的“不报”至少应包含两方面的含义：第一，行为人没有报告枪支已丢失的情况;第二，行为人没有报告丢失枪支未找回的情况，两个情况均要求及时、真实、不懈怠地报告。只有行为人如期、如实地完成了这两个行为，才有可能阻却不作为的成立。

　　只有在履行特定的作为义务时，行为人发出的积极的、挽救性的身体动作足以阻却或至少与可能产生的危害结果相当时，即具有对抗性时，才能排除不作为的成立，否则，该行为应视为不作为，非法所期待的行为。法所期待的行为只要求行为人客观上实施的行为实现了法的意旨，挽救了处于保护中的法益，而不论行为人主观方面如何(基于司法实践中对行为人主观方面难以考量)，即行为人主观方面不影响不作为的成立。本案中甲在主观方面显然希望尽快找到真枪，但其客观方面的行为却与主观相背离，不符合法所期待的行为的成立要价，故以不作为论，即对甲仍以丢失枪支不报罪论处。

　　参考文献：

　　[1]张明楷，《刑法学》，法律出版社，2012年版。

　　[2]齐文远，《刑法学》，北京大学出版社，2012年版。

　　[3]张明楷，《刑法学》，法律出版社，2012年版。

　　[4]黎宏，《“见死不救”行为定性分析——兼论不真正不作为犯的作为义务的判断》，国家检察官 学院学报，2011年第4期。

　　[5]陈兴良，《教义刑法学》，中国人民大学出版社，2010年版。

　　[6]黎宏，《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1999年版。

　　[7]刘士心，《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，法商研究，2004年第3期。

　　[8]何荣功，《不真正不作为犯的构造与等价值判断》，法学评论，2010年第1期。

　　[9]李立众，《刑法一本通》，法律出版社，2013年版，第112页。

　　[10]林山田，《刑法通论》，北京大学出版社，2012年版，第159页。

　　[11]李晓鸥，《不纯正不作为犯研究》，对外经济贸易大学出版社，2014年版。

　　[12]陈荣飞，《不纯正不作为犯的基本问题研究》，法律出版社，2010年版。

　　[13]何庆仁，《义务犯研究》，中国人民大学出版社，2010年版。

　　[14]周光权，《刑法总论》，中国人民大学出版社，2007年版，第127页。

　　[15]陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2009年版，第215页。