禁止反言原则在国际法的渊源中的界定

　　摘要：随着现代国际法的发展，禁止反言原则在解决国家领土争端、海洋划界、国籍关系和外交保护等问题方面发挥着越来越重要的作用，特别是在国际法院和国际仲裁中的运用更是促进了国际法学界对该理论的研究。然而，禁止反言原则在国际法中究竟属于一般法律原则还是国际习惯则一直没有一个准确的规定，本文中，笔者试图从分析禁止反言原则开始，尝试对其做一个浅薄的界定。

　　关键词：禁止反言；一般法律原则；国际习惯

　　一、禁止反言的概念

　　禁止反言在普通法中亦称排除原则，是指基于一方由于其自身的行为使之不得主张有损他方的权利，他方有权信赖这种行为而行事，此时允诺方不得反悔。（若一方当事人因另一方当事人之陈述产生依赖，则另一当事人不得否定其先前的陈述。）简单来说，就是不可以出尔反尔。i“禁止反言”最早产生于中世纪的英国，因为它具有“公平”、“正义”的特性而在衡平法中被广泛适用，后来逐渐发展成为英美契约法中的一项重要原则。

　　随着禁止反言原则在国际审判和国际仲裁案件中的频繁运用，其在国际法中的地位显得日益重要。然而当前国际法领域对禁止反言的规定还处在起步阶段，所出现的概念要么借用了英美法系国家国内法的一些规定，ii要么就是比较繁琐的叙述，不能称其为定义。后来我国国际法学者张卫彬对这一规定进行了归纳，他认为：禁止反言一般是指一方在作出或同意一个特别声明以后，另一方有权信赖这种行为并且认为它的这种立场不会改变，同时确信在采取相应的行动时其利益不会受到损害。笔者认为，该定义虽然在责任分配方面缺少规定，但它比较全面的反应了这一概念的本质，具有非常重要的意义。

　　鲍威特教授曾通过对国内法原则的类比，并且通过参考国际法庭的判决提出了禁止反言的基本要素：第一，有关方面对相关事实进行了清清楚楚、毫不含糊的陈述；第二，作出这一陈述必须是自愿的、无条件的，而且是经过授权的；第三，相关各方的确真心实意地相信该陈述，而且结果是要么使得相信该陈述的一方遭受损害，要么使得作出该陈述的一方获得了好处。综合其他文章的观点，这一版对禁止反言的构成要素的表述更准确一些：第一，有关方面对相关事实进行了清清楚楚、毫不含糊的陈述，且这一陈述得到了相对方明示或默示的认可；第二，作出这一陈述必须是自愿的且经过授权的；第三，相對各方的确真心实意地相信该陈述，而且结果是要么使得相信该陈述的一方遭受损害，要么使得作出该陈述的一方获得了好处。

　　二、禁止反言的国际发展

　　在中世纪的英国，以“公平”、“正义”为本质的衡平法发展出最早的禁止反言原则，它是英美法系一个十分重要的概念，其产生的法理基础是善意的原则、一致的原则以及正义的原则，并且在其发展的过程中，内容也不断被补充和丰富，iii其中，允诺禁反言是一个典型代表。其产生之初仅作为“约因”或“对价”的替代，与弃权共同发展起来的。早在15世纪，英国大法官在审理案件的过程中就形成了较为一致的看法：如果允诺人致使受允诺人改变了其地位，则允诺人有道德上的义务去履行其允诺。但由于受到当时“对价”理论的严格限制，这一理论曾一度出现偏差，直到1947年英国的丹宁勋爵大法官审理的“高树案”（hightrees）才把这一偏差彻底扭转过来，他在该案的判决中第一次正式赋予了没有对价的允诺以法律上的约束力。由此可见，允诺禁反言制度的确立不仅对英国合同法的结构或观念产生了深远的影响，而且也对传统契约法中的弃权观念产生了巨大的冲击。

　　在1932年《合同法重述》及20世纪30年代兴起的信赖利益学说及信赖理论的推动下，禁止反言原则的适用范围不断扩大，并在20世纪50、60年代发展成为美国合同法的主流原则。在1981年的《合同法重述（第二版）》第90条第一款将“允诺禁反言规则”进行了详细的解释。20世纪80年代后期，允诺禁反言规则在美国的发展遇到了一定的阻力，但是该原则追求公平的实质已被大多数国家所接受，并在《联合国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》关于要约撤销的规定中得以体现。

　　由此可见，禁止反言原则最早产生于英美法系的国内法，但从20世纪20、30年代开始运用于国际法领域的具体案件中，近现代它的适用范围已经拓展至国际公法、国际私法等领域。就具体适用领域而言，禁止反言原则在解决领土争端、国籍问题、外交保护以及海洋划界问题等领域已为国际社会所认可，特别是在国际法院判决和国际仲裁裁决的典型案例的运用中，更是充分使得禁止反言在国际法领域被接受和承认。国际法上的禁反言原则产生的首要基础是善意原则（goodfaith）iv，要求一国不得采取与先前表示不一致的行为从而损害另一国利益；其次是一致原则（consistency），由于国际社会不存在一个超国家政府，保持国家行为一致性对于维护国际社会的稳定就显得尤为重要。

　　三、禁止反言的理论基础

　　首先，在衡平法中，禁止反言作为一种学说产生之初就是为了避免不公平的结果而发生，而衡平法的基本准则就是为了追求公平。张卫彬教授认为，在普通法中公平是贯穿始终的内核，是适用该原则的大前提，同时也是其灵魂所在。他同时还把禁止反言作为实现公平的一种形式。v正如伊恩·布朗利教授所认为的，法庭会利用禁止反言来解决模棱两可的问题，并且将其视为公平与正义的原则，其内容可以被一些其他原则所吸收。傅崐成教授在其所罗列的海洋划界需要考虑的衡平因素时亦把禁止反言包括在内。

　　其次，诚实信用原则“要求人们在市场活动中，讲究信用，烙守信用，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。”vi因此该原则最大的特点就是希望用一种道德准则的信用标准去约束人们的行为。在英美法系，禁止反言不仅要求民事活动中当事人应该烙守信用，而且还要对自己的不履行诚信的后果承担相应的法律责任。所以可以说，禁止反言是对诚实信用原则在司法实践中的发展和适用范围的拓展。

　　再次，与缔约过失理论相比，缔约过失理论产生之初是为了弥补在缔约过程中因一方过失致合同不能成立或无效时，给对方所受损失进行弥补的法律救济手段。而禁止反言正如我们前文所提到的，它在很大程度上是为了弥补英美契约法对价理论所留下的空白，两者均以诚信原则为基础尽可能地保护当事人在缔约过程中的信赖利益，但区别也有很多。缔约过失运用的是过错归责原则，而禁止反言包含的则是无过错归责原则，也就是说缔约过失比禁止反言归责原则要严格，禁止反言对当事人的保护力度要更大；缔约过失是法律明文规定才可为，而禁止反言则给法官很大的自由裁量权，所以对于公平的实现更有利；在缔约过失中主要采取的救济手段是损失赔偿，而禁止反言则可以根据公平正义的原则强制执行承诺。综合来看，禁止反言无论从对当事人利益的保护还是公平正义的体现都可以看作是缔约过失的补充和完善。

　　四、一般法律原则与国际习惯的比较

　　（一）国际法的渊源的规定

　　国际法的渊源就是指的国际法的外延，一般包括国际条约、国际习惯和一般法律原则，这是由《国际法院规约》第38条第1款规定的，国际法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：“（子）不论普通或特别国际协定，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。……”这条被学者普遍承认为是对国际法的渊源的权威性声明。

　　（二）国际习惯

　　国际习惯法应该是国际法比较古老的渊源，对于国际习惯，最经典的定义莫过于“长期使用的不成文法”。按照劳特派特修订版的《奥本海国际法》的观点：“如果某种行为的一种明显和继续的惯行是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念下形成的，国际法学者就说这是习惯。”除此之外，周鲠生教授也为习惯下了传统定义，概括地说：惯例（即习惯）是各国的一般实践被接受为法律的。

　　大多数国际法学者都承认，惯例要成为国际习惯必须具备一些条件，这些条件是：时间性、连续性、一般性……符合以上条件的惯例是作为国际法渊源的国际习惯的一个前提。作为国际习惯的惯例，除此之外必须具备另一个要件，即《国际法院规约》第38条第2款所指明的“经接受为法律者”，也就是通常所说的“法律却念”vii。实际上，根据劳特派特对国际常设法院和国际法院所作的判决和咨询意见中涉及的一般法律原则的列举，比如：“当事者不得自己审判”、“权力滥用”、“违反约定就有赔偿的义务”等等以及莫斯勒列举的“一般承认的国内法原则”viii，可以看出适用的一般法律原则是“众所周知”或被“普遍承认”的原则。同样地，国际法院适用的作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯。

　　（三）一般法律原则

　　一般法律原则最早可以追溯到中世纪，那时J1Py3EJsdOe3UYObVMBBnQ==候国际仲裁法庭便有适用一般法律原则的先例了。1899年和1907年的两次海牙会议上，各国法学家们开始关注建立在比较法意义上的、各国所普遍具有的一般法律原则。等到了1920年，《国际常设法院规约》才第一次把一般法律原则作为裁判引用的依据。

　　再看《国际法院规约》第38条（寅）项，其中的“文明各国所承认”与习惯的“经接受为法律”有异曲同工之妙。只是一般法律原则的承认更多的体现為在国内法中加以规定，而惯例的接受是表现于各国的实践也包括国际法院和国际仲裁中的运用，即“不反对”或者“加以遵循”。总之，一般法律原则与国际习惯的形成都是需要国家的普遍认可。当然，对于一般法律原则的承认，除了在国内法中加以规定，各国也可以通过条约和习惯作出明示或默示的承认，这一部分的一般法律原则可以说是已经融入了条约和习惯，不再特别讨论。

　　（四）两者比较

　　同为国际法的渊源，学界对于国际习惯和一般法律原则的区别讨论一直没有停歇，所以明确其区别所在是很有必要的。笔者认为总结而言为以下几个方面：

　　1.概念不同

　　根据《国际法院规约》第38条对这两个术语的定义，国际习惯法可以概括为“通例+接受”，一般法律原则可以概括为“一般原则+承认”。“接受”和“承认”，二者并无实质性区别。通例更多地表示为国际法上习惯、惯常的做法；而根据上述说法，一般原则是国内法上的一般性原则，即通例着眼于国家与国家之间的交往，而一般原则是指国内法上通常的原则。通例与一般原则立足于国内与国际两个层面，二者互补，方显全面。

　　2.内容不同

　　也可以说是来源不同，国际习惯本身是一种国际法规范，而一般法律原则来源于各国的国内法律体系，它实质上是各国的国内法规定，只是赋予了国际法规范的效力。

　　3.确定国际法规范存在的方式不同

　　一般法律原则通过查明各国国内法规共同的法律原则，其过程更多是一种对比相似度的过程。因此，可以说国际法庭在适用一般法律原则时，只是发现了潜在的规则，而并没有创立新的规则。但是，也有学者认为，虽然国际法院或法庭在不少案件中援引过一般法律原则，但从判决意见中可以发现，对于法院是如何知晓某一原则是文明国家所公认的这一问题难以定论。而确认国际习惯法规则，必须寻找国际法的依据，就需要考查通例形成的物质要素。这种通例需要满足时间要素、数量要素和行为要素，即通例从出现到发展成为国际习惯需要一定时间、一定量的国际实践，以及国家实践的统一性。

　　4.各国承认的方式不同

　　由于各国的国内法律是各国国家意志的体现，各国对自己的法律体系的“承认”已经体现在其国内法律规定中，并依据法律体系进行司法实践。因此，一般法律原则的确认不需要各国另作表示。国际习惯的形成还需要符合“心理因素”，即各国在实践中逐步认为其重复的实践是由于心理上的接受，但是“心理因素”的存在与否是非常难以证明的事情，这会关系到许多法律因素和政治因素。所以，国际法院在确定了物质因素后，通常推定国家存在“心理因素”。

　　综上所述，再结合常设国际法院和国际法院的案例，包括1929年的塞尔维亚贷款案、1933年的东格陵兰岛案、英挪渔业案、1962年的隆端寺案ix以及1974年的核试验案，法官对于禁止反言原则的选择首先是基于国内法的规定，要收集归纳各主要国家的国内法制度，在对比比较的基础上，从中抽象出最普遍的规律，以此作为判案之依据。在这种情形下，说明一般法律原则是存在于各国国内法体系中的“共性”，其内容也是相对确定的。

　　五、结论

　　经过长期的发展，禁反言原则已成为公认的国际法规则，尽管是从英美法中演化出来，然而禁止反言的理论基础和发展过程具有自身的特点，以至于不能简单的放在衡平法中讨论，同时还在国际法上发挥着愈大的作用，但是由于法律性质的不确定性，在适用过程中仍存在着不便。在本文中，仅仅就讨论其法律性质而言，笔者通过比较法等的探索发现，无论是国际法院等的判例来讲还是从学者的研究结果而言，都充分肯定禁止反言原则属于国际法上的一般法律原则。但西方一些国际法学家也明确地提出，国际法院和国际常设法院，只是在个别案件中和反对意见中适用一般法律原则，很少在正式判决中适用一般法律原则。x具体到禁止反言，笔者认为这其中大一部分是因为国际法院和仲裁法庭对禁止反言规定的不明确和不细致造成的。笔者也能看到，禁止反言原则作为一般法律原则缺乏书面声明，使得争议增加，但是使其成为一般法律原则是恰当的，有益于案件审理的，同时也有利于禁止反言原则在案件审理中的谨慎适用。