论为蚂蚁花呗套现提供中介服务的刑法评价

　　非法经营罪是指违反国家规定，有非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在对为蚂蚁花呗套现提供中介服务的行为进行认定时，应当要明白该行为属于非法从事资金支付结算业务，违反金融法规，违背花呗服务初衷，属于扰乱市场秩序的行为，应当被认定为非法经营罪。

　　为他人提供蚂蚁花呗套现中介服务的行为是指，专门为有花呗套现需求的客户，通过虚构交易、代购商品等方式，将客户的花呗额度套现并收取一定手续费的行为。实践中的常见模式就是，有套现需求的人联系专门为他人提供花呗套现服务的人员，点击套现中介提供的网络链接或扫描二维码，购买一个虚假商品，使用花呗向套现中介付款，支付宝按照指令完成交易，交易完成后，套现中介将收到的支付宝的钱款扣除10%-30%的手续费再返还给该有套现需求的人。本文研究的对象是专门从事为他人提供花呗套现服务的商家，所以将该类人员称为套现中介商。

　　一、套现中介商行为认定争议

　　对“套现中介商”帮助他人进行套现的行为的刑法评价由于缺少明确的法律规定或司法解释，在理论和实务层面难以形成一致观点，目前主要存在两种观点：第一种观点认为，中介商的行为不构成犯罪，不应当受到刑法的规制。首先，并无明确法律、司法解释对“花呗套现”进行规制，中介商的行为不应被认定为犯罪。其次，中介商与服务对象的交易行为并不存在，自然不存在破坏市场秩序的可能。最后，因为花呗不属于信用卡，无法适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不能以非法经营罪认定。第二种观点认为，中介商的行为应被认定为非法经营罪。其行为本质上属于变相从事资金支付结算业务，随着科学技术的发展，套现的方式会更加隐蔽，线上交易与线下套现会互相结合，但行为在本质上是共通的，均为非法从事资金支付结算业务。实践中，如重庆市江北区人民法院审理的杜振狮一案，法院认为，其行为构成非法经营罪。

　　二、套现中介商行为的具体分析

　　结合《刑法》第225条的规定，在认定中介商的行为时，要明晰该行为“是否违反国家规定”、“是否是非法经营行为”、“是否扰乱市场秩序”等要点。

　　（一）套现中介商的行为是否属于非法经营行为

　　《刑法》第225条规定了四种非法经营行为的类型，套现中介商的行为显然不符合（一）、（二）以及（三）的前半部分规定的行为类型。因此，需要分析的就是，套现中介商的行为是否属于非法从事资金支付结算业务或其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本文主张套现中介商的行为更符合非法从事资金支付结算业务，因此不必要也不适宜适用第（四）项的规定。

　　首先，套现中介商从事的业务属于资金支付结算业务。根据中国人民银行1997年颁布实施的《支付结算办法》第三条的规定，“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。支付结算业务是单位或个人在资金的收付之间充当中介的业务。而且，既然属于业务，就应当区别于单次的行为，应当是经常性、持续性的活动才能称为业务。具体而言，提供花呗套现中介服务的过程分为两段：一是，有套现需求的人与中介商达成虚假交易—向花呗平台发布交易指令—花呗平台将资金垫付给中介商；二是，中介商获得钱款—中介商扣除约定的手续费用—中介商将剩余款项退还给套现账户。在前半段行为中，花呗平台是支付结算的中介，而在后半段行为中，套现中介商扣除手续费用，将剩余款项支付给冒用套现人账户的行为就是支付结算行为。因此，长期从事套现业务的中介商的行为可以认定为从事资金支付结算业务。

　　其次，套现中介商从事的资金支付结算业务是非法的。《支付结算办法》第六条规定：“银行是经营支付结算业务的中介机构，未经央行批准的任何非银行金融机构及单位不得经营支付结算业务。”这意味着，只有经过金融主管部门批准的单位或个人才能从事支付结算业务，然而套现中介商作为套现业务的中介，通过赚取高额手续费牟利，违反《支付结算办法》属于非法从事支付结算业务。

　　最后，《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案七》）将非法从事资金支付结算业务增加到非法经营罪里面的背景是为打击地下钱庄逃避金融监管的猖獗行为，维护市场秩序。同年12月，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《信用卡刑事案件解释》将“使用销售点终端机具（POS机）等方法，虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为”定性为《刑法》意义上的非法从事支付结算业务。至此，虽然《刑法》增加非法从事资金支付结算业务的背景是打击地下钱庄，但是，这绝不意味着该项的规定仅仅适用于打击地下钱庄。随着社会和科学技术的发展，资金支付结算业务类型的表现形式一定会不断的丰富、变化，不断的由线下转入线上。因此，只要符合支付结算的行为特点，又未经金融主管部门批准，就可以认定为非法从事资金支付结算业务。综上所述，套现中介商的行为属于非法从事资金结算业务。

　　（二）套现中介商的行为是否违反“国家规定”

　　非法经营罪以违反国家规定为成立的大前提，属于空白罪状，对其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。结合《刑法》总则第96条的规定，我们可知只有法律、行政法规才能称为国家规定，地方性法規、部门规章等不可作为非法经营罪的大前提使用。有观点认为，我国并没有直接规制花呗套现的法律或行政法规，因此在现有的法律规范中无法找到可以作为非法经营罪前提的国家规定，不应当认定套现中介商的行为违反了国家规定。本文并不同意该观点，目前虽然没有直接规制花呗套现犯罪的法律或行政法规，但是，通过上文分析我们可知道，花呗中介商非法从事资金支付结算业务，因此完全可以把规制资金支付结算业务的法律或行政法规作为非法经营罪的适用前提。根据国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）的有关规定，可知未经中国人民银行批准，任何单位或个人不得从事金融业务活动。具体到套现中介商，由于其从事的资金支付结算业务，实质上属于金融业务活动。因此，套现中介商的行为就违反了《取缔办法》的规定。综上所述，套现中介商的行为违反“国家规定”。

　　（三）套现中介商的行为是否扰乱市场秩序

　　发生于现实领域的信用卡套现行为被司法解释认定为非法经营行为后，套现行为随着互联网金融的发展，从现实领域延伸到网络领域。由于此类套现行为从外观形式上有别于信用卡套现行为特征，容易使人认为其属于“法不禁止皆自由”的行为。但事实上，套现中介商通过虚构交易，将花呗平台划拨给用户在特定场景下才能使用的钱款，变现为可以不受限制使用的资金。中介商的这种行为违背了花呗的服务初衷，客观上是扰乱市场秩序的行为。同时，套现中介商非法从事资金支付结算业务，本质上非法从事金融业，扰乱了金融市场秩序。综上，套现中介商的行为扰乱了市场秩序。

　　三、套现中介商的行为构成非法经营罪

　　套现中介商在提供套现服务时，客观上从事了资金支付结算业务，且该行为未经金融主管部门批准，是非法的，属于《刑法》第225条规定的非法从事资金支付结算业务。套现中介商的行为违反国家规定，扰乱市场秩序，但在认定时必须紧紧把握“情节严重”这一要求，只有具有一定的社会危害性，达到刑法规制的程度，才能认定为非法经营罪。需要注意的是，当提供套现服务的对象并不是支付宝账号的真实持有人时，如果套现中介商知道对方是冒用人，却依旧帮助冒用人进行套现，属于冒用人的共犯，还应当构成盗窃罪。