论《商标法》功能的回归

　　公法精神是指在法律调整过程中采用公法调整方法，国家公权介入个体意思自治范畴，体现国家意志的一种法治理念。这种理念并不是为了突出或强调权力本位和国家至上，而是在理性看待国家公权在现实社会经济生活中的作用的基础上审视国家或公权介入的正当性存在，并通过合理的制度设计将这种正当性贯彻到具体的法律调整过程中。它主要体现为公权介入或国家意志，但并不止于此，它张弛有度，体现文明：尊重私权、维护公益是公法精神的题中应有之意。简言之，公法精神反映的是一种内含权利自由和“解放权力”的一种现代国家的法治文明。

　　一、商标法律制度中的公法精神

　　商标法律制度中之所以存在并需要公法精神，根本原因在于商标的本质和保护商标的意义。当然，由于我国的商标法律制度确立的历史较短，并且在当今经济转型过程中发挥着重大作用，还常常根据国际先进经验和特殊国情进行频繁的修改，我们谈商标法律制度中的公法精神，就必须从一般的商标保护法律制度和我国特殊商标保护法律制度的双重视角来审视我国商标法律制度中的公法精神的现实性。

　　(一)商标法律制度中固有的公法精神

　　商标法律制度整体就是围绕商标权的保护与限制展开的，同时，无论是商标权的保护还是商标权的限制，都需要体现国家意志的作用，公权力或从正面或从反面介入商标权的设计和运作，这是国内外商标法律制度的共性。

　　1、商标权保护中的公法精神

　　由于商标的非物质性特征，有必要通过法律(或政府主管机关)授权或许可其使用者享有商标专有权，并经过法定程序进行注册公告后公示社会，使商标使用者享有法律上的“占有使用之排他权”，从而克服商标“公共产品”的特性对商标使用者创造商业信用的行为激励不足的问题。简而言之，行政确权是商标权产生的重要前提，也是商标法律制度内容展开的起点。与传统的“得物即得权的”的权利产生规则不同，商标权的产生具有天生的公权背景。商标权在“不符合私权原则的环境下产生，并逐渐演变成被大多数国家普遍接受的私权”。我们也可以把这种现象理解为没有自生的商标权，商标权的产生不仅仅依赖于商标的显著性和商标的使用，还直接依赖于国家公权的认可。国家公权对商标的审查或认可，除了基于商标非物质性的本质特征对商标权进行公示外，还出于公共利益的考量(如商标所用文字的限制)，对在先权利的尊重和保护，以及与其他权利的冲突和协调的考虑。所以说，在商标权保护的起点。国家公权就必须得承担起很多的社会责任，这种社会责任或体现为商标权的诞生，或体现为社会公共利益的维护，最终都可归结为公法精神。

　　在商标权的行使阶段，我们也不难发现商标法律制度中的公法精神。最为典型的是，法律就商标权人处分自己的商标权利，如实施商标权许可、转让等规定了相应的程序性条件甚至相应的实体性法定义务。这些规范在传统财产权领域是不可理解的，因为，商标权的基本属性是私权，但是商标权的行使以及商标转让法律关系的产生却要相当程度上听凭国家意志的安排，这与私权领域私法自治的精神严重背离。然而，现实毕竟如此，为保证商标应有功能，如区别来源、保证质量一致的发挥，维护消费者不被错误的信息所困扰，法律要求商标权人在行使商标权的过程中，保证商标与相应商品或服务本应有的联系。这种国家意志的介入和国家公权的安排，一方面维护了商标权人的商标信誉，另一方面又维护了广大消费者的利益，实际上试图通过国家意志的介入弥补商标权自治的“天生缺陷”，并进而在维护商标权人利益和促进公共利益之间寻求利益保护的平衡点。传统的公法或私法，甚至是“私权的公权化理论”都不能很有效地解释这种法治实践。究其实际还是公法精神的体现，因为，公法精神是在承认私权和公权正当性的基础上，审视两者渗透或融合的必要性的。它并非简单地将两者的要素拼凑在一起，而是根据现实的实际需要，科学定位权力和权利的角色，形成私益与公益互为促进的和谐的法治局面。而国家意志在商标权行使过程中的介入，则正体现了权力与权利的科学定位，以及私益、公益的和谐。

　　商标权保护过程中的公法精神还体现在商标权的救济过程中。纵观整个商标法的法律责任，我们不难看出，处于主导地位的是行政责任，而不是民事责任，这也是商标法律制度区别以往传统财产权法律制度的重要特色之一。平等主体间私权的侵犯，原本在意思自治领域很具“利益相对性”，侵权纠纷通过被动的司法途径根据民事责任就可以在相对主体之间得到很好的解决。但是，发生在平等主体间的商标侵权问题就没有那么简单，看似一项简单的商标侵权，所涉及的利益群体却远比传统民事侵权复杂，不仅关乎到商标权人合法权益的维护，还关系到广大消费者的“选择自由”和“信息成本”，以及健康良好市场秩序的维护。所以，行政手段和行政责任的存在不可避免，行政机关的主动执法可以解决商标权人利益与消费者利益及社会公共利益的平衡性问题，通过行政责任的实施将有损消费者利益和社会公益的侵权行为，消灭于端倪状态。行政权在商标侵权救济中的主动性，也正说明了商标权的保护绝非简单的私权保护，保护商标权人的商标权与保护社会公益的目标存在不可分割的天然联系，这也正是产生公法精神的现实基础和集中体现。

　　2、商标权限制中的公法精神

　　商标法律制度中的公法精神不仅体现在商标权的保护过程中，更典型地体现在商标权限制诸种情形中。商标权的存在实际上是赋予了商标权人一种使用特定商标的“法定垄断权”，这种垄断权在刺激商标权人创造商业信用方面具有积极作用，但在商品的自由流通过程中会形成一定的障碍，同时商标使用的法定垄断权排除了其他竞争者使用同样或类似商标积累商业信用的可能。所以，各国商标法基于商标的有效使用和维护商品自由流通的考虑，大都对商标权做出了一些限制。商标权的限制体现在多个方面，我们也可以在不同的层次意义上理解商标权的限制。就公法精神而言，我们将主要关注商标权的期间性限制、商标使用要求、合理使用、非商业性使用和权利用尽等情形。

　　商标资源在一定程度上也是一种“稀缺资源”，这源于人们思维方式的趋同性和商标要素的有限性。对于这种稀缺的商标资源，赋予某个企业或个人商标权就意味着该企业或个人在占有使用该商标上具有了法定的排他性，同时排除了其他企业或个人自由使用该商标或类似商标的可能性。商标的本质要求商标权人在其商业营业中使用，这种商业使用直接关系到商标权人商标信誉，决定着商标权人对该商标后续投资和使用的态度，当然商标商业使用的效果要取决于市场的检验。所以，为了使商标资源“物尽其用”，商标法并未赋予商标权“永恒”的效力，尽管商标权可以通过续展来相对实现效力的“永恒”，但这又得必须符合法定的相应条件。关于商标权效力期间和续展的规定，体现了权利存在的必要性，当然这种必要性的体现还得以国家意志来保障。同时，这种制度设计为企业实施商标战略提供了相对的灵活性，商标的选用和经营可根据市场情况而定。

　　在商标权的权利内容里也渗透了国家意志和公权色彩。与传统财产所有权比较，商标权的权能并“不完整”(从传统有形财产所有权的完全权能角度)，原因在于商标权人在取得商标权后的一定期间内不能决定商标的“停用”，放弃商标的使用就等于一定程度上放弃了商标权本身，这就是法律规定的“商业使用要求”。商标的价值就在于在使用中塑造和传递信息，所以各国商标法律制度都很重视商标的使用，商业使用是取得和维持商标权的重要前提。尽管这种联系这两年已开始有所松动，但总体上商业使用要求仍构成对商标权的内部限制。这种限制突破传统所有权的权能逻辑的同时并不避讳国家意志的存在，正体现了公法精神之“权力与权利的和谐理念”。

　　于民事权利的角度审视，商标权不仅在内部权能不完整，而且从外部的效力来看其效力也不是绝对的。虽然在我国将商标权归于民事权利的范畴(其实这并不是国外的普遍做法)，他本应该是一种对世权或绝对权，但商标的无形性和公共产品的特性决定了除了商标权人的使用外，还要允许其他主体的合理使用。也就是说，商标权的效力不能及于合理使用行为。合理使用行为从狭义上包括叙述性使用、指示性使用和非商业使用；广义上则除了以上各种行为外还包括“权利用尽”后的商业使用行为。非商业使用的允许是容易理解的，允许叙述性使用的原因在于，“构成商标的词汇本来是一种叙述性词汇，这些词汇本来应该留作公用。”“允许指示性使用，主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权作出的限制。”而“权利用尽”后的商业行为之所以不受商标权人的商标控制，原因在于防止权利人对商标使用的过度垄断，在尊重权利人应得利益的前提下，协调权利人和社会公众之间的利益，从而既保障权利人一定范围的专有促进其创造的积极性的同时，又有利社会经济的繁荣和发展。商标权的穷竭是随着商品经济的发展和经济全球化越势加强而发生的，有利于保障商标权人利益的同时促进自由贸易和公平竞争。这些对商标权外部效力的限制，无论叙述性使用行为、指示性使用行为和非商业使用行为，还是“权利用尽后”的商业行为，都是在充分尊重和考虑商标权人利益的前提下，平衡个体利益与公共利益的结果，国家意志在利益平衡的过程中作用显著，体现了商标法律制度中固有的公法精神和公法文明。

　　(二)我国商标法律制度中特有的公法精神

　　商标的本质特征决定了一般商标法律制度中固有的公法精神，而我国的特殊国情又决定了我国商标法律制度中特有的公法精神，这主要体现在我国商标国内保护和国际保护过程中的政府主导理念。由于我国没有经历自由资本主义的发展阶段，又加上计划经济体制的较长时期的束缚，商标作为一种资产和权利的理念在我国存在的历史屈指可数。改革开放后，随着社会主义市场经济体制的确立和发展以及参与国际经济的程度日益提高，企业和政府逐渐意识到商标在现代社会经济生活中的重大意义，才开始了实质意义上的商标保护进程。在对商标的进行法律保护过程中，政府主导始终发挥着非常关键的作用。

　　由于我国的商标法治实践进程起步的较晚，立法和执法相对而言都缺乏自身经验的积累。尽管可以发挥我们发展中国家法治方面的“后发优势”，借鉴、吸收发达国家先进的立法经验和做法，为我所用，但经济转轨时期的复杂市场情形和我国特有的“强权”的法律文化传统决定了我国商标立法不可能一蹴而就，商标法治需要在政府主导下逐步推进。就立法而言，我国商标保护范围的扩大和对驰名商标的认定保护等事项无不是从政府规章的出台开始的。先根据市场状况及时出台部门规章对相应事项和行为进行规范，待时机成熟后进一步上升为法律。这种渐进推行，逐级提高的立法进程符合复杂多变、缺乏固有规范性的经济现实，也体现了国家行政权在当今商标保护中的重大作用。在我国商标执法的过程中，商标主管机关的主动执法，更是维护了商标权人、消费者的合法权益，促进了公平竞争和市场经济的发展。

　　同时，政府在企业实施品牌战略、参与国际市场竞争方面的作用也非常突出。商标作为一种权利的面孔出现，历史并不久远，但商标的国际保护与商标的国内保护几乎同步进行，商标的地域性和国际性似乎是天生的一个“商标悖论”。法国于1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》被视为世界上第一部具有现代意义的商标法：而商标的国际保护也很早地开始于1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》。当然，商标的国际保护是国际自由贸易和公平竞争的客观要求，其必然性无须赘言。我们要考察的是。把商标权看作一种民事权利的话。各国政府为何会如此努力地冲破商标的地域性，扩大商标权保护的地域范围？保障私权似乎不能很好地回答这个问题。实际上，商标权的社会价值早超出了私人利益的范畴，各国都在以商标战略推动本国经济发展，提升本国经济和企业的国际竞争力，我国也不例外。商标权“由仅涉及公民、法人享有的民事权利，逐渐转化为一种与国民经济的发展密不可分的具有公权因素的私权”。商标权的国际保护已经渗透到国际政治、经济贸易和外交等重要领域。正因为如此，我国在商标的国际保护问题上一贯采取积极的态度。这表现在于1980年参加了联合国世界知识产权组织，1988年参加了《保护工业产权巴黎公约》和该公约组成的保护工业产权国际联盟，1989年参加了《商标国际注册马德里协定》，2001年加人世界贸易组织并承认与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)。这些国家公权力的出面，为商标权的国际保护打开了方便之门，同时也为企业参与国际竞争，争夺国际市场扫清了制度上的障碍。

　　二、公法精神的启示――我国未来商标法修改应当坚持的几项基本原则

　　商标本身联系着商标权人和消费者的切身利益，关系到健康市场秩序的构建：商标权的设立和保护，其实质也就是在保护经营者的商业信用，消费者的选择自由和公平竞争的市场秩序。在规定商标权的产生、行使和救济的整个商标法律制度中，随处都可以看到个体利益与个体利益、个体利益与社会利益的冲突和磨擦，权利的设定和运作也突破了传统的僵化和呆板，更加强调与权力的和谐相处。同时，我们不难发现，前者的冲突需要后者的和谐，这正是现实社会经济生活的需要，反映在法律上就表现为我们所讲的“公法精神”。所以，市场经济客观要求强化商标的法律保护，商标的法律保护又不可避免地要科学安排权力和权利，同时，商标的非物质性和“公共产品”的特性又必然要求权力与权利的安排体现个体利益与公共利益的和谐，在坚持商标权本位的前提下。积极关注商标权的“社会效用”。这种公法精神在商标法律制度中存在的必然性，要求我们在商标法修改时自觉贯彻这种精神，将其落实到具体的法律制度设计中去，以期解决商标法治中的特殊问题。具体而言，我国未来的商标法修改应坚持如下几项基本原则：平衡协调原则：国际合作原则：行政主导原则：司法审查原则。

　　(一)平衡协调原则

　　平衡协调原则就是要求在审视个体利益和公共利益正当性的基础上，协调权力与权利的配置，并最终达到个体利益与社会利益的平衡。在商标法律制度中，基于权利本位，个体利益通常是指商标权人的个体利益；同时，由于消费者利益和其他竞争者利益的主体不特定，通常和市场秩序一起被纳入社会利益的考虑范畴，当然此时更准确的说法是“消费者和竞争者的整体福利”。商标的法律保护只有在正确认识商标权在现代经济生活中功能和局限的前提下，才能很好吸收国家意志的理性参与，并最终实现商标法的预期目的。这种平衡协调原则在商标法中可以放在这样几个阶段和范畴来体现。就阶段而言，商标权的产生不能与在先权利发生冲突，不能有损社会公共利益(主要体现在商标要素的禁用性条款)：商标权的行使，要保证商标与特定商品或服务的固有联系，以及商标向消费者传递信息的准确性：商标权的救济，尤其是行政保护，要考虑侵权行为对消费者和市场秩序造成的损害。就范畴而言，要在考证社会经济生活现实需要的基础上平衡商标权的保护与限制；要在商标国际保护水平和我国现实国情之间寻求一种平衡，既遵循国际惯例，又符合国内实际：在对商标权进行限制的过程中，也要注意“反限制”，如“权利穷竭”或“权利用尽”的除外情形：等等。总而言之，平衡协调原则要求以个体利益和社会利益为基点，以权力和权利为视角，平衡协调商标法律的制度设计和具体运作。

　　(二)国际合作原则

　　国际合作原则是指我国政府要在商标保护方面密切与其他国家或国际组织之间的对话与合作，努力将本国的商标保护水平提高到国际先进水平，并突破商标保护的地域性限制，加强我国注册商标的国际保护力度。经济全球化的背景下，商标在成为国内企业开拓国际市场的重要利器的同时，商标保护的地域性却又构成了商标战略的严重障碍。我国大量著名商标在其商品或服务打入别国市场以前已被该国企业或个人抢注，被抢注商标的企业还得买回原本属于自己的商标才能进入该国市场，或者因为商标根本就被排斥出该国市场，这大大增加了国内企业开拓国际市场的成本，削弱了其竞争力。因此，政府有必要通过双边对话或多边对话。完善商标的国际注册制度，为国内企业打入国际市场，实施国际品牌战略奠基铺路。同时，还应积极参与商标国际保护规则的制定，努力维护我们发展中国家商标保护的切实利益。当然，“知识产权的国际保护，首先是指参加了知识产权国际公约或缔结了知识产权双边条约的国家，如何以国家的‘公’行为(如立法等)去履行自己参加或缔结的国际条约义务。这首先是要使本国国内法至少达到‘国际条约的最低要求’”。所以，国际合作原则要求我们的商标法修改必须对我们参加或缔结的国际条约义务作出回应。

　　(三)行政主导原则

　　行政主导原则主要是指在商标法执法和商标权保护的过程中，强调或突出政府行政的作用，井完善行政执法的组织机构和执法程序。之所以要强调行政执法在商标权保护中的重要作用，原因在于一方面行政保护具有行动迅速，程序简便，结案效率高的特点，这也符合我国经济转型时期商标侵权大量滋生的具体国情：另一方面行政保护是政府主动作出的举动，一般事前会考量消费者的利益和市场秩序的状况。因此较商标侵权的司法救济而言，其对商标权的保护更符合商标侵权“影响多元化”的本质特性。当然我们所谈的公法精神是一种公法文明，他在强调必要的国家权力的同时，也很注重权力的正当运用。行政主导原则在强调国家行政权对商标权的积极保护的同时，也非常关注这种行政权的正当运用。换言之，就是要在商标法中完善商标法的执法机构及其职责，科学设置行政责任，完善行政执法的程序性规定，另外，行政主导原则也体现在商标的管理过程中，例如，在通过集体商标和证明商标保护地理标志。促进农业经济发展方面，需要政府的积极引导和扶持，行政指导在这种商标管理过程中的作用也应在商标法修改中有所体现。

　　(四)司法审查原则

　　“司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度”。就我国而言，“司法审查是指人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动”。在商标法律制度中，由于国家行政权在商标权的产生、行使和救济的过程中一直存在，对商标权本身具有直接的影响，从规范行政权力，保障基本权利的角度考虑，有必要对商标法实践中的诸多具体行政行为进行司法审查，同时，商标保护过程中的司法审查，体现了司法权与行政权的制约，也符合国际上商标保护的习惯做法和要求。商标法中的司法审查主要集中在行政确权阶段和商标权撤销阶段，因为这两个阶段对商标权人的商标权会产生根本性的影响。我国目前的商标法也规定了相应的行政诉讼的规定，但又必须以复议为前置程序，一定程度上影响了司法权对行政权的监督制约作用。所以，未来的商标法修改理应完善相应的规定。摘要我国《商标法》将加强商标管理作为其首要的功能，因此而呈现了较为浓厚的“公权色彩”，这与商标权的私权属性明显不符，偏离了《商标法》应有的功能定位。在此次的《商标法》修改中，我们应淡化其“公权色彩”，突出商标权的私权性质；同时应避免“淡化”理论对《商标法》功能定位的错误影响。

　　关键词《商标法》；功能；公权；“淡化”理论

　　法的功能即法内在具有的，作功能力或者功用与效能①。《商标法》的功能即《商标法》所应具有的作功能力或者功用与效能，换而言之，即《商标法》应该在多大的范围内对《商标法》律关系作出调整，立法者期望《商标法》在多大范围内发挥作用。笔者认为，商标的基本功能是区别不同的商品或服务来源，《商标法》的基本功能就是要把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。我国《商标法》将商标管理作为其功能定位，这一作法存在偏差；此外，在关于《商标法》的第三次修改的讨论中，许多学者坚持将“淡化理论”作为《商标法》的指导理论，该观点与《商标法》的基本功能不符。我们有必要对这个问题进行探讨，以还《商标法》之本来面目，增强其立法的科学性。

　　一、我国对《商标法》功能的认识

　　(一)我国立法对《商标法》功能的认识

　　几乎所有的法律的第一个条款都会开宗明义地表明其立法的宗旨，即立法者制定该法的目的。我国《商标法》从结构上看就像是一个金字塔，立法宗旨构成了塔顶，各项具体制度构成了塔基。作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向，是理解和领会《商标法》的总向导和总依据；作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和具体化，对任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨。立法宗旨反映着立法者的立法思路，进而影响到具体制度的设计和实行。②由此我们可以从《商标法》的立法宗旨大体窥见《商标法》的功能。

　　从历史上看，我国《商标法》的立法宗旨有一个演变发展的过程，1950年8月28日政务院公布的《商标注册暂行条例》第一条开宗明义地规定“为保护一般工商业的专用商标的专用权，制定本条例”；1963年3月30日的《商标管理条例》的立法宗旨为“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”；1983年3月1日施行的《商标法》宗旨是“通过加强商标管理，保护商标的专用权，从而促进生产者保证商品的质量和维护商标的信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。1993年《商标法》第一次修改时，立法宗旨修改为“为了加强商标管理，保证商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”2001年《商标法》第二次修改时，立法宗旨条款做了细微的调整，规定是“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”可以看出，我国对《商标法》宗旨的认识呈U字形，《商标注册暂行条例》将商标权的保护作为其首要的目的；但随着生产资料的公有制改造的完成，我国只存在单一的公有制经济，在公有制前提下，物资分配基本实行“计划调拨”，产品流通实行“统购统销”，生产与市场割断。在统一的公有制经济内部，区别产品的生产来源己经没有意义，于是商标自然就成了代表商品一定质量和规格的标志。到了1963年，《商标管理条例》便完全将商标作为代表商品质量的标志，进而将《商标法》作为产品质量管理法对待。1983年的《商标法》则综合了上述两个条例的精神，其一方面强调保护商标权人的专用权，另一方面仍然要求商标使用人应保证其商品质量，其最终的思路仍然是将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标权的保护。虽经1993年和2001年的修改，但这种思路仍维持不变。在立法者的眼里，《商标法》应该发挥着这样的几个功能作用：第一是加强商标的管理，《商标法》很大程度上成了商标管理法；第二才是保护商标权人的专用权；第三是通过保护商标权人的专用权进而保障消费者的合法权益。

　　(二)我国学界对《商标法》功能的认识

　　我国学界对《商标法》功能的认识是随着对商标性质的认识而演变的。从商标的发展历史来看，商标的产生一开始是为了便于追究劳动者责任，随着社会经济的发展，其逐渐成为了区别商品出处的标志，再到后近现代发展成为兼具商标使用人商誉的载体。商标，特别是对于驰名商标和著名商标，其具有了双重属性，其中，区别作用是其自然属性，商标在实现这一功能时主要是针对消费者买到称心如意的商品或服务；表彰作用则构成了商标的社会属性，在实现这一功能时，驰名商标及著名商标更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。③相应地，商标理论从传统的“混淆”理论发展到“淡化”理论，对商标权的保护逐步从防止混淆发展到反淡化。随着《商标法》第三次修改工作的展开，许多学者认为“驰名商标的保护是《商标法》的重要内容，也是当前商标权保护的重点”④，纷纷呼吁将“淡化”理论成果吸收到《商标法》中去，以加强对驰名商标的保护，《商标法》的功能重在反淡化。

　　二、《商标法》功能的偏离

　　(一)《商标法》中的公权色彩

　　“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的‘特权’。这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后来随着历史的发展才逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权、一种民事权利。作为知识产权的一种，商标权从它诞生的那一刻起，就带有公共权力的痕迹。从商标发展史来看，任何时期任何国家的《商标法》都规定了商标管理的内容，但其最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系，只不过早期的《商标法》侧重于采取行政管理手段，而近现代《商标法》则偏重于通过商标权人维护其权利实现保护消费者利益。而我国《商标法》则将商标管理作为其立法宗旨之一，《商标法》成了《商标管理法》，商标成了实施社会管理的工具，《商标法》呈现出较为浓重的公权色彩。商标权的私权属性已经得到了广泛的认同，《商标管理法》的性质显然与商标权的私权属性不相符合。具体讲来，《商标法》中的公权色彩至少投影在以下两个方面：限制注册商标的修改、课以商标权人保证产品质量的义务。

　　1.限制商标修改的规定

　　我国《商标法》的一个中国特色在于其中存在大量的对商标权人自行改变商标标识的限制。如83年、93年《商标法》第14条和2001年《商标法》第22条皆规定“注册商标需要变更其标志的，应当重新提出申请”；83年、93年《商标法》第30条对于“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的”和2001年《商标法》第44条规定对于“自行改变注册商标的”，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述的规定不论市从理论上还是实践是都是缺乏支撑的：

　　对于商标显著性特征，《商标法》所依据的是混淆理论。如果商标权人的修改行为并没有影响到商标的显著性特征，不造成与其他商标的混淆，商标行政管理机关因此而撤销注册商标于理不足；如果商标的修改影响到了商标的显著性特征，则该注册商标已经转化为了一个新的未注册商标商标，注册人在注册某商标后在该类商品上使用其他未注册商标并不违反《商标法》，商标局以此为由撤销注册商标同意于理不足。若对原注册商标的修改导致其与其他注册商标混淆，也是修改后的商标的错，与原注册商标是无干的。在实践中，由于技术条件的限制或追求美观等的需要，对注册商标进行细微的修改是再所难免的，商标行政管理机关意图对大量存在的细微修改进行严格执法，显然是“心有余而力不足”。从世界范围看，除我国外，几乎没有国家规定该行为将导致“撤销注册商标”的严重后果。恰恰相反，大多数国家《商标法》都认为只要所使用的商标没有改变注册商标的显著性特征，就可以成为使用注册商标的一种证明，同时商标权人可以向注册机关申请变更登记而不是重新申请注册。

　　2.有关保证产品和服务质量的规定

　　我国《商标法》的另一个特色就是对商标使用人课以保证产品或服务质量的义务，如83年、93年《商标法》的第六条和2001年《商标法》的第七条规定“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，83年、93年《商标法》的第25、26、31、34条和2001年商标的第、39、40、45、48条分别规定商标受让人、商标权被许可人“应当保证使用该注册商标的商品质量”，对使用注册商标或未注册商标，如果其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。对此，有学者认为质量保证功能是商标功能之一，其理由是：商标的质量信誉是商标价值的本质体现，是消费者在竞争性的商品或服务项目中进行选择的基础，生产商要在市场竞争中获胜，必然要努力保持和增强自己商标的信誉和对顾客的吸引力，就必须在提高商品或服务质量上下功夫，这样客观上就起到了防止商品或服务质量下降，商标起到了保证商品质量的功能。⑥但这种观点值得商榷：勿庸质疑，商标可以表征一定的产品和服务的质量，但是否就意味着商标就应该保证质量呢？实际上，商标所有人保证商品质量的义务，不是源于商标使用行为而是商品的生产和销售行为。使用注册商标的行为并没有侵害消费者的利益，侵害了消费者利益的是生产、销售商品的行为。认为商标应保证商品质量的观点显然是混淆了二者之间的界限。对于低劣的商品，消费者可以用脚投票，也可以用手和用口投票，进行投诉或提起诉讼。而政府则完全可以依据《商标法》以外的法律对不良厂商进行查处。一般讲来，名牌产品与非名牌产品，其质量并没有本质差别，但它们所使用的商标的价值却有天壤之别。假设商标必须保证产品或服务的质量，那么是否就应该意味着名牌产品的质量就必须比非名牌产品的质量要高出许多？这显然是无法说通的！实际上我国《商标法》中的质量保证条款完全是历史遗留的产物。现行《商标法》制定于1982年，当时并设有《产品质量法》和《消费者权益保护法》，《商标法》因此承担了监督商品或服务质量的光荣使命。但随着1993年《产品质量法》和《消费者权益保护法》的出台，《商标法》继续规定商标权人对产品或服务的质量保证义务，则有越俎代庖之大嫌。从2001年《商标法》第七条对83年、93年的第六条规定中“监督商品质量”的删除，可以探知立法者已经意识到了该问题，但不知道为何又留下了这样一个大尾巴。

　　(二)淡化理论对《商标法》功能定位的影响

　　针对《商标法》的不足，很多学者对《商标法》第三次的修改完善展开了热烈的讨论，其中有意见认为应该将《商标法》的指导思想定为“淡化理论”，认为可以因此解决现实中存在的驰名商标保护问题。然而笔者认为该作法将可能对《商标法》的功能定位产生消极的影响。毋庸质疑，《商标法》的首要功能应是保护商标权人的商标权，“淡化”理论一定程度上扩大了商标权的保护范围，解决了现实中存在的一些用“混淆理论”无法解决的问题；但是，我们也应该注意的是“淡化理论”仅对驰名商标适用，对淡化理论的讨论仅限于在驰名商标的保护上。在成千上万个商标中，驰名商标毕竟是少数，对于大多数商标而言，其基本的功能仍是在于区别商品或服务来源；即使是驰名商标，其首先也是商标，其次才是驰名商标。之所以对驰名商标给以一些特殊的保护，主要是因为现实生活中驰名商标所具有的表彰的社会属性具有竞争的优势。大体上来说，驰名商标的特殊保护主要基于两个理论，即传统的混淆理论和现代的淡化理论。对他人驰名商标的使用，虽然没有造成混淆的可能性，但是却是不正当地利用了他人驰名商标的声誉，并且造成了对于他人驰名商标的损害。由此可见，在对驰名商标的保护上，混淆理论是《商标法》的理论，而淡化理论则属于不正当竞争的范畴。⑦诚然，我们应该顺应需要，扩大驰名商标的保护范围，吸纳淡化理论的成果，但是，这并不意味着我们就必须在《商标法》中将驰名商标作为保护的重点。实际上，为商标权人提供保护除了《商标法》外还有《反不正当竞争法》。不在《商标法》里体现淡化理论并不等于我们对驰名商标就不保护了，也不等于着我们不吸纳淡化理论；《商标法》就是要把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。

　　三、《商标法》功能的回归

　　面对复杂的社会关系，每一部法律都有其不同的使命和任务，我们不能期望通过一部法律来囊括其调整对象所涉及的全部问题，正确的做法应该是通过不同的法律一起分工合作，共同配合，从而实现对某一社会关系的调整。在这一过程中，必须正确处理好各个法律之间的功能定位分工。对于《商标法》而言，其应将“混淆理论”作为自己的指导，将《商标法》的功能定位为“把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害”；通过与《反不正当竞争法》等法律法规相互配合，共同保护商标权，保障消费者合法权益，而不应大包大揽。我们应借此次《商标法》修改的良机，将《商标法》中不合时宜的商标管理色彩抹去，还《商标法》本来的面目，同时注意不要让“淡化理论”将《商标法》引入新的歧途。

　　作者简介：梁朝锋，华南理工大学2006级民商法学硕士研究生