房地产法领域“独重开发商体制”的法条折射

　　摘要：以人为本作为构建和谐社会的人文价值基础，旨在提高百姓按照自己的意愿生活的权利和能力。但当今房地产领域的独重开发商体制未能凸显社会公平公正的理念，而是以公权的利器保护了强者房地产开发商的利益，相对压缩了小业主的权利空间，存在大量的与建设和谐社会关注民生思维相悖的法律条款。

　　关键词：以人为本；独重开发商；强者利益；小业主

　　一、以人为本：构建和谐社会的人文价值基础

　　以人为本发展观的实质就是提高百姓按照自己的意愿生活的权利和能力。作为社会中的百姓，有权充分利享受生活，有权利发展的更好。构建和谐社会，将与建立社会主义市场经济一样，成为中国特色社会主义理论的一个重要组成部分。和谐社会的建设最重要的应该是建设人文价值基础，这个基础就是――以人为本的思想。

　　具体到当今的房地产领域，尽管在凸显社会公平公正的共同富裕理念给人文精神以充满活力的文化观念支撑。然而房价高、房价上涨过快，也是近年来群众抱怨最大的。有资深专家认为，如今的房地产政策放弃了早期约束并逐步改善住宅消费的目标转而过度依赖房地产拉动经济增长，房地产问题将毁掉中国经济。

　　更重要的问题还在于，除了目前房地产体制存在的规划体制问题和独重开发商体制的存在，作为社会公平正义体现的法律，存在的诸多立法瑕疵也加剧了这些矛盾的产生和激化。

　　本文试图简单分析两个近年来颁布的房地产领域的法律法规和司法解释，阐述存在的问题，指出与建设和谐社会关注民生思维相悖的条款。

　　二、独重开发商，保护强者利益

　　王育琨先生批评目前中国房地产领域存在的两个最大问题之一是独重开发商的体制。美国的土地直接卖给私人，开发商只是承建商。但中国能获得土地的全是开发商。政府绕开终端使用者，而把土地卖给开发商，可以获得额外收益。实物地租、灰色地带就生存于这个环节。土地如果面向最终投资者和使用者，这个灰色空间就会大大缩小。

　　正因该体制的支持，使房地产开发商处于强势地位，拥有绝对的话语霸权，而小业主处于弱势。比如普遍实行的房产集中开发，分散销售的体制，有利于开发商融资，但在整体登记和分割登记中，由于单独物业产权形成过程特殊，在过渡过程中，小业主总处于被动地位，如果开发商不诚信，极易出现权利重叠的现象。从开发商能够预售房屋起，不仅可以独立处分每一单元，而且可以对整个在建建筑进行抵押。如果不能及时偿清在建工程抵押贷款，那么小业主的房屋取得权，按揭贷款的银行抵押权就会发生冲突。小业主本来就脆弱的权利势必受到危害。

　　下文结合具体的法律条款分析独重开发商法理学上存在的弊端。

　　（一）《中华人民共和国物权法》第七十四条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

　　应该注意的是，《物权法》规定解决车位归属的最终办法还是归结为“约定”。

　　在区分所有建筑物内，凡法律规定必须建设的停车位，其性质是区分所有建筑物的共用部分，应该归属于全体区分所有权人所共有，这一点必须在法律层面上予以规定落实，而不是由当事双方共同“约定”。因为在目前条件下，开发商把握了绝对的话语霸权，区分所有权人和开发商之间的买卖地位不对等，买卖信息不够透明，遵照“约定”在实践中很容易就变成了开发商单方面的“规定”，停车位将可能变成开发商获取更大商业利益的一项稀有、专有资源，区分所有权人将无法正常地、合理地拥有和谐居住环境的权利。

　　从目前多数地方商品房销售的实际做法看，对车位、车库的归属使用有的是业主购买的，有的是开发商附赠的，有的是业主承租的，一般都有约定。法律以约定的方式规范车位、车库的归属，体现了意思自治，尊重了现实生活，购房中使用的均是格式合同，买房人根本无权修改特同条款，多数开发商大都将停车位约定归自己所有，然后通过租售或者附赠形式转移给少数业主，所以该规定不利于广大业主利益的维护。

　　因此从这一条来看，法律保护的还是处于强势的开发商的利益，处于弱势的广大业主的利益必定会受到侵害。

　　（二）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

　　对该条款须注意的字眼是―“开发规划范围内”。

　　当前我们对房地产售楼广告几乎麻木了：至尊、豪宅、奢侈、顶级享受，绿色健身休闲广场……目前，百分之九十以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，房地产开发企业为获取最大利润，在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传，导致纠纷出现，扰乱了商品房市场秩序。

　　《合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　注意该条规定的“内容具体确定”与《解释》第三条“具体确定”内容上的区别。

　　对于具体确定的内容，《解释》第三条界定为“房屋及相关设施”，而《合同法》第十四条仅仅写明了要“内容具体确定”，换而言之，《解释》第三条缩小了《合同法》第十四条的“具体”的内容。根据法理学常识，合同成立除了主体确定，意思自治，不违背公共利益或公序良俗外，最重要的就是标的的具体确定。在房屋买卖实际操作中，具体的内容不仅仅包括“房屋及相关设施”，小区附近的设施因为不在房地产商的控制与支配中，当然不算“相关设施”。但令人头痛的是，小区附近的设施与业主的生活密切相关，而《解释》第三条却把“规划区外”的广告承诺不作为要约。这就出现一个悖论：小业主最需要保护的权益法律未予保护，业主需要享有的权利法律却作了限制性规定。

　　另一个问题是―《解释》第三条规定只有在开发规划范围内，销售广告和宣传资料才被视为要约。也就是说，如果开发商大肆炫耀开发规划范围外的设施，比如小区附近公交车站分布多出行方便，附近学校、商场及健身房一应俱全等类似广告而误导业主，不能被视为合同内容，不发生合同效力，开发商是不用承担任何责任的。至于可以引用“欺诈性行为条款”来解决纠纷是本话题之外的事情。而且利用司法救济式最后的权利救济方式，消耗大量的社会资源，并不是解决问题的最佳途径。依笔者看，删除“开发规划范围内”字样是完全可以的。

　　一言以蔽之，《解释》第三条的规定变相鼓励了开发商虚假宣传，对开发区外的设施随意宣传而不负法律责任，不利于广大小业主利益的维护。

　　住房是体现居住权的核心产品，是人们生活的最基本的产品。党的十七大报告指出，着力保障和改善民生，努力使全体人民住有所居。住有所居就是要始终把改善群众居住条件作为城市住房制度改革和房地产业发展的根本目的。但现状是，房地产影响社会稳定问题已经是大家的共识，甚至出现了房地产问题争论的阶级化倾向，和谐社会的建设因房地产问题出现恶化迹象。