漫话钓鱼岛

　　摘要：钓鱼岛在历史上一直是中国的领土，1895年被日本强行占领。二战后，日本被迫遵守有关的国际法文件归还了从中国攫取的台湾、澎湖列岛及东北地区，然而本该一并交还的钓鱼岛却因为美国的介入而没有实现，美国擅自非法的把二战中临时占领的钓鱼岛“交还”给了日本，从而为后来的领土问题解决埋下了祸根，然而这在法律本质上改变不了它是中国不可分割的领土一部分。本文主要是通过阅读日本学者井上清所著的《钓鱼岛：历史与主权》来阐发自己的一些观点。

　　关键词：钓鱼岛问题，先占，无主土地

　　作者：雷智仙

　　首先我非常的敬佩日本学者井上清能够站在一个旁观者的位置客观的、公正的来分析钓鱼岛问题，我觉得这是很难能可贵的。他这本书《钓鱼岛：历史与主权》主要通过它自己亲历冲绳、与当地人的交流及对日本国的一些史料的分析来阐发钓鱼岛的主权归属问题的，我认为这更有说服力，主要也是从历史及法律的角度来说明问题的。

　　作者通过在冲绳的走访终于证实了“尖阁列岛”中的任何一个岛屿都不曾为琉球的领土。（尖阁列岛即钓鱼岛，日本称其为“尖阁列岛”大概是在1900年，也就是明治33年，由冲绳县师范的老师黑岩恒命名的）[1]，这从而也说明了钓鱼岛在日本的历史上出现是近代以来的事情。

　　“领土问题最能刺激国民的感情”[2]我很同意这句话，我觉得国人在涉及到国家利益方面应该不是麻木的而是理性的。那么为什么如此小的地块差点使两国大动干戈呢？让我们看下钓鱼岛的情况吧！

　　习惯上所称的钓鱼岛列屿，它由面积最大的主岛钓鱼岛，其次为黄尾屿、赤尾屿，以及位于钓鱼岛周边的南北小岛等五个岩礁组成。钓鱼岛，亦称钓鱼台、钓鱼屿、钓鱼山，位于东经123o30’至123o40’、北纬25o至25o50’。海拔360米，面积约4.319平方公里，东距台湾彭家屿90海里，西距琉球八重山之西表岛88海里[3]。由于在1968年以后，在钓鱼列屿海底发现大油田，而其近海又有鲣等鱼类的渔场。不仅在经济上如此重要，在军事上也极其重要。如果在这里建造军事基地，就等于把枪口架在中国的鼻子底下。由于它如此的重要而吸引了日本人的关注，特别是日本的军国主义的关注。我们都知道日本是个石油非常匮乏的国家，95%的石油都靠进口。

　　接下来作者主要是从史料的角度来论证钓鱼列屿自古以来都是我国的领土，首先作者翻阅了日本国关于钓鱼列屿的史料记载，然而史料极其有限，所谓的日方文献资料就是林子平的《三国通览图说》的附图罢了。在琉球人的文献中，钓鱼列屿的名称也只出现过两次。一次收在琉球执政官向象贤在1650年的《琉球国中山世鉴》中；另一次是在琉球的大儒学家、地理学家程顺则于1708年所著的《指南广义》中。这两本书虽为琉球人所著，但是从社会学跟政治学的角度看，它都是一本地地道道的中国书。而在中国史书中有关钓鱼岛的记载就比较的早了，现存最早记载钓鱼列屿名称的史籍，当推珍藏于英国牛津大学波德林图书馆的《顺风相送》一书，通过史料的分析这是1403年中国明朝永乐皇帝派出的使臣经多次航海查勘的结果，而《顺风相送》即为该使臣的航海报告[4]。还有一系列的中国史料都记载了关于钓鱼列屿的传说。比如明出使琉球册封使陈侃《使琉球录》、清朝徐葆光的《中山传言录》等等。我们在史料中寻找到了大量关于钓鱼岛的痕迹。

　　接下里的篇幅作者主要是从国际法和政治的角度来分析钓鱼列屿的归属问题，作者严厉的驳斥了“无主先占为主的法则”，他认为国际法规定的先占的重要条件―实际统治权并没有鞭及这里，所以，这里是无主地。从15世纪的新发现时代至18世纪初，在发现新大陆或岛屿时，宣告这里是本国领土并悬挂国旗，建立十字架或标柱，这样就等于取得了这片土地。但是从19世纪开始，仅这样做就不行了。多数国家主张先占必须是现实的占有并实行统治，这逐渐成了各国的普遍做法，至迟在19世纪后期，国家法上确定了先占必须是有时效性的。这是指现实的占有土地并进行有效的统治。为此，某种程度的行政机关是必要的。尤其是维护秩序的需要，要有警察的力量，很多时候还有一定数量的兵力，这也就是说，使用军事、警察等实力夺取并保持的便是赢家[5]。如此看来，这是近代西欧列强为了使其掠夺其他国家的领土正当化而精心编造出的“法则”。现代帝国主义继承了这一“法则”，并把它当作国际法通用。现在用这个“法则”来衡量中国封建王朝时代的领土无合法性，这样做的本身就是无视历史。在明、清时期钓鱼列屿就是这样无法定居的无人小岛。如果要在那里进行“有效的统治”是不可能的，因为在当时的条件下是不适合人居住的，不像现在科技那么发达可以用飞机与军舰进行巡逻。明、清时代的中国人惟一能做的就是确定这个岛的位置、给它命名、指示到那里的航线，并把这一切都记录下来，这样做在当时的条件下就已经足够了，我们是不能用今天的标准去衡量过去的，不然就是不尊重历史。

　　如果我们就用现代的国际法来解决这个历史问题钓鱼岛的归属又什么样呢？针对上述中日两国之间的钓鱼岛争端，下面就运用先占和时效两个方面对这些问题展开一些分析和探讨，来明确钓鱼岛在法理上的归属。

　　第一，对先占问题的分析。

　　“先占”是指一国有意识的取得无主地主权的占领行为[6]。是国际法上领土取得的传统方式之一。由于目前全球领土均已被开发，所以这种领土取得方式对于实际取得领土来说，已经毫无意义了，但是在解决国际领土争端中还可以作为参考的依据。“先占”的对象是“无主地”。即不属于任何一个国家的土地，可能从来就不属于某个国家或是曾经是某个国家的领土，但后来被该国抛弃了。“无主地”即不属于而且并不仅仅是一项简单的发现或象征性占有，而是必须有效的占有。主要从以下两个方面进行分析：

　　1．中国对于钓鱼岛的占有是一种合法的占有。

　　从上述中国提出的一些依据来看，中国对于钓鱼岛的占有具有占有意识和占有行为。中国的占有意识是指中国很明确地将钓鱼岛作为自己领土的一部分，这从中国明代及清代的一些史料可以看出。此外，中国也具有占有行为，中国古代的渔民将钓鱼岛作为栖息之地和采药的基地等，这些在史料上也是可查的。这些均说明中国在有效地开发和利用钓鱼岛。因此，中国对于钓鱼岛的占有是合法的、有效的，而且中国也没有做出抛弃该地的意思与行为。在近代由于日本的非法行为尽管使中国失去了事实上对钓鱼岛的占有和控制，但是这并不表明中国已经放弃了该岛，因此也不能说明日本就取得了改岛。

　　2．日本对于钓鱼岛的占有是非法的占有。

　　日本如今实际上占有了钓鱼岛，并且不准我国保钓人士和渔民靠近。但是日本的这一行为是非法的。理由是：日本认为自己是通过“先占”取得了这个无人的荒岛，但是事实上该岛一直为中国所占有，并且得到了开发和利用，因此日本关于占有荒岛的说法是站不住脚的。

　　第二，对时效问题的分析。

　　国际法上的所谓“时效”，是指非法占有他国领土，经过长期和平地、不受干扰地行使管辖权，以致国际社会形成一种观念，即此种占有现状符合国际秩序，进而取得对该领土的主权[7]。西方国际法学者关于“时效”的权威定义为，“在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权”。

　　日本如今已经事实上控制了钓鱼岛，但是我们认为日本并不能根据“时效”来作为日本取得钓鱼岛的理由。原因是：时效原则在国际法是否应当属于领土的取得方式仍存在争议。即使“时效”在一定条件下可以被认为是取得领土的方式之一，但是必须满足一定的条件，比如说它往往与默许、禁止反言的观点以及抗议或不抗议的效果在联系在一起的。《奥本海国际法》就阐明了“时效”不能作为一种独立的取得或丧失领土的方式，而是一个合在一起创设或破坏某种权利的一群因素的方便词语[8]。事实上，中国官方和民间一直在抗议日本的行径，中方不管是从意思表示上还是行为上都从未放弃钓鱼岛的主权，而日本的行为是秘密进行的，也不是和平的，因为日方经常动用军事力量对抗我国渔民。因此，日本也不能根据时效原则来取得钓鱼岛的主权。

　　我们通过对上面的分析可以看出钓鱼列屿是中国的固有领土，这是个不争的事实，希望日本能够尊重历史，不要再做无力的挣扎。