民法典安全保障义务条款与共享单车企业民事责任

　　内容摘要：儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业不存在合同责任，是否承担侵权责任，取决于其是否承担安全保障义务。民法典侵权责任编第1198条限定了责任主体范围，导致学界对此条款是否构成安全保障义务的一般条款存在争议。在对第1198条定性未达一致的情况下，儿童骑共享单车发生伤亡的，可以通过法律解释，将共享单车企业纳入此条“经营者”的范围。具体是否应当承担责任，应根据儿童开锁情形进行判断。儿童使用工具强行开锁或者父母开锁后交儿童骑行发生伤亡的，共享单车企业不承担责任。因单车锁具设计有缺陷、车锁损坏未及时维修、前人骑后未关锁等原因使得儿童轻易开锁骑行发生伤亡的，应当认定共享单车企业违反安全保障义务，其不作为与儿童伤亡结果具有因果关系，且对损害结果能够预见而未为避免，存在过错，由其依据民法典第1198条第1款承担损害赔偿责任，但因儿童一方有过失得减轻责任。在存在第三人侵权（交通事故）的情况下，第三人的介入不中断共享单车企业的不作为与儿童损害之间的因果关系，共享单车企业应当在未尽到安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。

　　关键词：不满12周岁儿童共享单车不作为侵权安全保障义务按份责任第三人侵权

　　中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）06-0090-102

　　一、问题的提出

　　我国共享经济的发展刺激了共享消费，而共享单车则是共享消费的典型代表。〔1〕共享单车的出现，有效解决了城市交通出行“最后一公里”的问题，在缓解城市交通拥堵，构建绿色出行体系，推动共享经济发展等方面发挥了积极作用。但是，事物往往具有两面性，共享单车在为生活带来便捷为环保作出贡献的同时，也带来了一系列的法律问题。〔2〕“面对共享单车的快速发展，对于平台本身的理性思考也逐渐出现。”〔3〕《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《实施条例》）第72条规定：“驾驶自行车、三轮车必须年满十二周岁。”但事实上，不满12周岁的儿童（以下简称儿童）骑共享单车的现象比比皆是，并已引发多起伤亡事故，由此产生了儿童骑共享单车发生伤亡时的民事责任问题。2017年上海市静安区人民法院受理了一起11岁男孩擅骑共享单车发生交通事故的案件：高某与小伙伴在浙江中路其父经营的五金店附近玩耍时，发现路边停着几辆ofo共享单车。高某把其中一辆虽已关锁但密码未打乱的单车车锁打开，其余三位伙伴也陆续将其他三辆ofo共享单车成功解锁，随后四人一同骑车上路。在骑至天潼路时，高某与王某驾驶的大客车相撞，高某经医院抢救无效死亡。交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定，客车司机王某左转弯时疏于观察路况，而高某则不满12周岁驾驶自行车在道路上逆向行驶，且疏于观察路况，两人的行为均违反道路交通安全法，高某负事故主要责任，王某负事故次要责任。事后，高某的父母将ofo单车所有方北京拜克洛克科技有限公司（以下简称ofo公司）、肇事客车租赁公司和保险公司诉至法院，要求三被告赔偿人民币866万余元。〔4〕原告起诉ofo公司的理由是：ofo公司对投放公共开放场所的ofo共享单车疏于看管，且该车辆上安装的机械锁存在重大安全隐患，造成了本次事故。〔5〕

　　自共享单车出现在城市街头至今，类似上述天潼路发生的事故并不少見。例如，天津一名9岁的男孩在骑共享单车时发生意外，单车手柄插入脖颈；长沙一名10岁的女孩骑共享单车时发生意外，造成肝挫裂伤并腹腔出血、右下肺挫伤；〔6〕江西一名11岁的男孩由母亲用手机扫码解锁一辆单车交其独自骑行，途中逆行经过一路口时与汽车相撞身亡〔7〕等等，不一而足。四川、江西等多地记者曾专门对此问题进行调查。〔8〕调查结果显示，小学生擅自开锁骑车的情况非常普遍，有的是儿童自己开锁，有的是家长为他们开锁。总之，不满12周岁的儿童骑共享单车并非个别现象，由此而出现伤亡也就在所难免。

　　儿童骑共享单车发生伤亡，原因可能多种多样，有的是儿童本身骑车技术问题，有的是与第三人发生交通事故。无论哪一种情形，都涉及下列问题：法律是禁止儿童驾驶自行车的，而儿童基于各种原因实际上驾驶了单车，在由此发生儿童伤亡的情况下，共享单车企业是否应承担相应的民事赔偿责任。如果应承担民事赔偿责任，其承担的是违约责任还是侵权责任，其承担责任的依据及范围是什么，笔者拟就上述问题展开探讨。

　　二、排除共享单车企业合同责任的法律分析

　　确定民事主体之间的法律关系，是探究民事责任的前提，因为在不同的法律关系中，当事人可能承担不同性质的民事责任。在儿童骑共享单车发生伤亡的情况下，共享单车企业可能承担的损害赔偿责任，其性质当是债法上的责任。债的发生主要是基于合同、侵权、无因管理、不当得利。在儿童骑共享单车发生伤亡的情况下，儿童一方请求共享单车企业承担损害赔偿责任只可能基于合同或者侵权。那么，究竟是合同责任还是侵权责任，或者既是合同责任也是侵权责任，这个问题需要首先界定清楚。

　　按照传统民法理论，合同因双方当事人相互意思表示一致而成立。意思表示，是指将意欲发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。具体而言，合同成立的方式有三：一是通过要约与承诺成立合同；二是依要约交错而成立合同；三是依一方的要约和对方的意思实现而成立合同。〔9〕当然，学理上还存在事实合同关系理论之争。

　　就第一种方式而言，合同的成立，需要经过要约和承诺两个步骤。要约是一方当事人向他人提出订立合同的意思表示。共享单车企业将单车投放市场，是向骑车人发出出租单车的要约，骑车人开锁构成承诺，单车租赁合同关系由此成立。但根据《实施条例》第72条，驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁。因此，为了排除不满12周岁的儿童骑共享单车，共享单车企业设计的营运模式是要求未来的租车人事先进行注册。若儿童提供的个人信息真实，他是不能获得注册的，亦即共享单车企业没有与儿童订立租车合同的内心意思。监护人或者其他成年人开锁后将共享单车交给儿童骑行，其性质当属承租人将自己租赁的物品交给儿童使用。由于合同具有相对性，儿童与共享单车企业之间同样没有合同关系，存在合同关系的是开锁人与共享单车企业。

　　共享单车企业事实上将单车投放公共场所的行为，从意思表示构成要素看，在客观上存在表示行为，在主观上有行为意识，只是欠缺对儿童的表示意识而已。在欠缺表示意识的情况下合同是否成立，这是存在争议的。如果采纳欠缺表示意识合同也可以成立的观点，那么，共享单车企业将共享单车投放公共场所的行为，能否被认定为对儿童进行了要约？

　　意思表示包含两个要素：一是内心意思，二是此项内心意思的外部表示，即表示行为。前者为主观要件，后者为客观要件，两者合为一体，构成意思表示。“在通常情形，表意人客观所表示者，与主观上的期望固属一致，但意思与表示不一致者，亦常有之。因此，产生一个基本问题，即表意人方面应具备何种主观要件，始可将外部表示认系‘意思表示’，而赋予一定的法律效果？传统学说为便于处理内心意思与外部表示不一致的各种情况，将意思表示的主观要件分为行为意思、表示意识和效果意思。”〔10〕行为意思是指表意人有意识地实施某一行为；表示意识（又称为表示意思），是指行为人认识自己所实施的行为具有法律上的意义；效果意思是指行为人希望依自己的表示发生特定法律效果的意思。一般认为，欠缺客观上的外部表示，意思表示不成立。而在内心意思方面，行为意思是意思表示必须具备的构成部分。如果欠缺行为意思，意思表示不能成立。效果意思则不属于意思表示的必要构成部分。换言之，欠缺效果意思不影响意思表示的成立，外部表示与内心效果意思不一致的，应当属于意思表示错误问题。然而，对于表示意识是否为意思表示的要素这一问题，学界至今尚无定论。王泽鉴先生认为，在欠缺表示意识的场合，虽当事人不知其表示行为具有法律上的意义，但“当事人因其外部行为而有所表示，相对人仅能就其客观上的表示行为予以信赖，表意人于为此表示时，是否具有表示意识，既难查知，相对人对其表示行为的信赖，应予保护。易言之，即原则上表意人应当对其表示行为负责，以维护交易之安全，表意人仅得类推适用关于意思表示错误的规定，撤销其意思表示，但应对相对人的信赖利益，负赔偿责任”。〔11〕但在儿童骑共享单车的情形下，情况则有所不同。法律明确禁止儿童驾驶自行车，因而不存在相对人（儿童）的信赖利益保护问题。此情形与王泽鉴先生提出的欠缺表示意识可以构成意思表示的背景、初衷均不一样。因此，不能将共享单车企业将单车投放公共场所的行为视为对儿童的要约，在儿童擅自骑行单车时，儿童和共享单车企业之间合同关系并不成立，因为不存在合同关系成立所必须的双方意思表示一致。

　　就第二、三种方式而言，因为缺少要约，同样不存在合同关系。儿童擅骑共享单车，与通过第三种方式（契约因承诺意思的实现而成立）订立合同仅具有表面上的相似性。我国民法典第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该条规定显示，我国民法典认可承诺可以通过意思实现的方式进行。表面上，儿童骑共享单车似乎属于通过意思实现进行承诺，但该情形不成立合同关系是因为不存在要约，而非不存在承诺。共享单车租赁合同的订立实行预先注册制度，该制度排除了对儿童的要约，因此即使儿童有通过行为进行承诺的意思，合同也不成立。要约与承诺是当事人双方磋商谈判过程的概括总结，企业根本不存在对儿童的这种磋商谈判的意思。

　　最后需要分析的是事实契约关系理论对租车合同成立的影响。根据传统合同法理论，合同仅能通过双方当事人意思表示一致的方式成立，不存在其他成立合同關系的方式。但是，20世纪40年代，德国学者Haupt教授对合同成立提出了一项全新的理论，即事实契约关系。Haupt教授认为：“由于强制缔约制度之存在，尤其是一般契约条款的普遍使用，在甚多情形，契约关系之创设，不必采用缔约方式。例如就搭乘电车或利用瓦斯而言，向来之判例学说均以为契约关系必因要约与承诺而成立，然为达此目的，常须借助默示，甚至纯粹拟制之意思表示，期能适应传统之思维模式。”“如此泥守古老观念，不能解决问题，应有勇气面对现实，承认一项新的理论，即在若干情形，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。”此种因事实过程而成立之契约，即事实上的契约关系，“论其性质，并非系类似契约之法律关系，而是确具契约内容之实质，与传统契约观念不同者，仅其成立方式而已，故关于其内容仍应适用契约法之规定”。〔12〕事实上的契约关系理论的实质，是认可在特殊情况下，契约可因某种事实过程的存在而成立，不一定非有意思表示及合致。对事实上契约关系之理论，赞同者有之，反对者亦不少。“迄至今日，时隔三十余年，争辩之热烈，犹未稍减。”〔13〕该理论在我国大陆也有一定的市场。

　　笔者认为，即使认可事实上的契约关系之理论，也不能认定儿童与共享单车企业之间存在事实上的契约关系。理由是，儿童擅骑共享单车，不存在适用事实上的契约关系理论的基础。按照Haupt教授的观点：“此种不依缔约方式，仅因事实行为而成立之契约关系，甚难归摄在统一的法律要件之下，仅能就其典型情况而为认识，依其构成因素，并可分为三个基本类型，即基于社会接触、基于纳入团体关系、基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。”〔14〕举例而言，顾客在超市选购商品时，因店员的过失致其被商品砸伤，可认定商店与顾客之间存在基于社会接触而生的事实上的契约关系。劳务已为全部或一部分给付，可认定在用人单位和工作人员之间成立基于纳入团体关系而生的事实上的劳动契约关系。水电煤、公共交通等公用事业单位在提供给付时，往往就其条件及双方的权利义务，通过格式合同订有详细的规定，有利用此等给付之事实行为，可认定成立基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。虽然事实上的契约关系可能不止这三种类型，但与儿童擅自骑行共享单车最相似的，应当是基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。然而，骑车儿童和共享单车企业的关系与基于社会给付义务而生的事实上的契约关系却存在本质区别，因为骑共享单车需要事先注册，这说明企业方已经明确排除了与儿童订立契约的意思表示。此外，事实上之契约关系理论的目的是为了解决契约成立需借助默示、拟制等方式存在的牵强附会，将法律之解释适用从拟制中解放出来。〔15〕而在儿童骑行共享单车的情形中，不存在需要通过借助默示、拟制的方式使合同成立的理由。否则，民事行为能力制度将丧失意义，上述《实施条例》第72条的规定也将成为一纸空文。

　　三、共享单车企业承担侵权责任的前提：承担安全保障义务

　　欲使共享单车企业承担侵权责任，首先需证明其存在侵权行为。侵权行为也是大陆法系国家侵权法的核心。〔16〕侵权行为可以分为作为和不作为。作为指有所为，不作为指当为而不为。在儿童骑共享单车发生伤亡的场合，共享单车企业不存在作为的侵权行为。所以，需要检讨的是共享单车企业是否存在不作为侵权行为。不作为成立侵权行为以存在作为义务为前提。此义务可以基于合同，如游泳馆对买票的顾客有救助的义务，如果未予施救，即可能构成不作为侵权；也可以基于法律规定，如民法典第26条第1款规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”如果父母不履行抚养未成年子女的义务，其行为可能构成不作为侵权。此外，“基于侵权行为法旨在防范危险的原则，发生所谓的社会活动安全注意义务（交易往来安全义务），而有从事一定作为的义务，其主要情形有三：（1）因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范的义务；（2）开启或维持某种交通或交往产生的防范义务；（3）因从事一定营业或职业而承担防范危險的义务”。〔17〕这一义务先为我国司法解释所吸收，民法典侵权责任编通过第1198条予以保留，但具体内容略有修改。

　　四、共享单车企业承担债权责任的具体情形

　　上述分析只是阐明了民法典侵权责任编第1198条安全保障义务条款对共享单车企业的可适用性。换言之，共享单车企业对儿童存在安全保障义务。而大量存在的儿童擅自骑行共享单车的情况说明共享单车企业存在不作为，至于是否构成侵权，尚须结合其他要件。关于侵权行为的构成要件，不同法律体系有不同的要求，如法国法上将“不法”与“过失”两者结合为过失这一要件，而德国法上则将违法性单独作为一个要件。归责原则的不同也有不同的证明要求，过错责任原则便要求证明行为人具有主观过错。〔26〕我国学界对侵权责任的成立要件也有不同的总结，笔者采取五要件说：第一，有侵害他人民事权益的行为；第二，致生损害；第三，行为具有违法性；第四，存在因果关系；第五，须有过错。就儿童骑共享单车发生伤亡时共享单车企业是否成立侵权而言，尚需分析的主要是其中的第三、四、五这三个要件。

　　五、共享单车企业承担侵权责任的范围

　　通过上面的分析可以得出如下结论：共享单车企业应当承担我国民法典侵权责任编第1198条规定的安全保障义务，在儿童可以轻易开锁的情况下，儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业应当承担侵权责任。问题是，在企业承担侵权赔偿责任的情况下，是否存在与有过失规则适用的可能性？能否适用与有过失规则，取决于儿童是否有过失相抵的能力。

　　梅仲协先生认为，过失相抵能力是指民事责任能力：“与有过失，固以被害人之具有过失为必要，而亦仅以有责任能力者，其行为始负过失之责任，故被害人必为有责任能力之人，始负与有过失之责。至若被害人系无行为能力人或限制行为能力人且无辩识能力者，虽于损害之发生或扩大，构成与有过失之事实，要与加害人之赔偿义务，不生影响。”〔41〕按照梅仲协的观点，在适用过失相抵规则时，须受害人具备民事责任能力。责任能力“是指一个人对于自己行为的危害性是否能够认识，从而是否能够独自承担该侵权行为产生的法律责任的资格”。〔42〕我国民法没有明确使用“责任能力”一词，对责任能力的性质学者存在不同的观点。有认为责任能力只是民事权利能力的一个方面；有认为责任能力被包含在民事行为能力中；有认为责任能力区别于民事权利能力和民事行为能力。笔者认为，责任能力不同于民事权利能力和民事行为能力，只是我国是以民事行为能力的有无作为认定责任能力的标准。我国民法典第1198条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可见，在我国，有行为能力即有责任能力，无行为能力或者限制行为能力即无责任能力。我国台湾地区对责任能力采取的是个案认定的标准。我国台湾地区“民法”第1187条第1项规定：“无民事行为能力或者限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”相较而言，我们一律不承认未成年人有责任能力，确实可能导致事实上的不公平。因为，在某些案件中，年龄相对较大的未成年人对自己行为的危害性是了解的，即主观上是存在过失的，只是因为其没有民事责任能力，法官不能适用与有过失规则减轻侵权人的责任。为了解决这一弊端，我国实务中往往通过扩大与有过失主体至监护人的方法解决这种利益失衡。

　　我国民法典第1173条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”就文字表述而言，仅被害人对损害的发生及扩大有过失时，才能适用与有过失规则。至于与受害人有特定关系的第三人对于损害的发生或者扩大与有过失时，能否适用该规则，法律没有规定。最高人民法院的态度是可以适用该规则。并且最高人民法院针对法定代理人的与有过失问题作了阐述和论证，即“法定代理人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人，对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人具有法定的监督、保护和照顾的义务。法定代理人疏于履行监督职责，致使被监护人受到损害的，基于法定代理人与受害人的监护关系，应当适用过失相抵原则，减轻加害人的赔偿责任”。〔43〕

　　最高人民法院持如此态度的原因可能与我国不承认未成年人的责任能力有关。但实务中由此产生了这样一种现象：只要未成年人遭受损害，监护人往往被认定为疏于管教，与有过失。事实上，未成年人遭受损害，监护人不一定均存在疏于管教的与有过失。父母帶年龄较小的孩子去饭店吃饭，其间小孩独自去玩旋转门，被旋转门夹伤，父母确实存在疏于看管的与有过失；但上述天潼路案件的情形则很难说父母存在管教疏忽。父母不可能24小时看管子女，在交通安全教育方面，也仅要求父母教育子女遵守一般的交通安全规则即可。只是因为我们对未成年人一概不承认有与有过失的能力，法院只能通过扩大父母的责任，来减轻司法可能导致的不公平。

　　结语

　　儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业是否应当承担责任不可一概而论。首先，共享单车企业不承担合同责任。其次，共享单车企业可能承担侵权责任。其承担侵权责任的前提是存在安全保障义务。共享单车企业虽非明确属于我国民法典1198条规制的主体范围，但基于法律规定安全保障义务的宗旨，可以通过法律解释，将其纳入责任主体。在具体责任承担上，应根据儿童开锁的情形分别判断。如果儿童使用工具强行开锁，或者父母为其开锁骑行发生伤亡的，共享单车企业没有违反安全保障义务，不承担赔偿责任。如果是因为车锁设计有缺陷等儿童可以轻易开锁骑行发生伤亡的，应当认定共享单车企业违反安全保障义务，其不作为与儿童伤亡的后果具有因果关系，且存在过错，应当依据民法典第1198条第1款承担损害赔偿责任。在存在第三人侵权的情况下，首先由第三人根据道路交通安全法第76条，并依交通事故认定书认定的责任范围承担责任，共享单车企业则依据民法典第1172条，在未尽到安全保障义务的范围内承担相应的按份责任。2020年6月12日，上海市静安区人民法院已经对天潼路案件作出一审判决，判决北京拜洛克科技有限公司支付两原告赔偿款6.7万元。当然，损害赔偿并非法律规制的唯一目的，消除危险才是各类主体应当关注的问题。共享单车企业应当不断完善技术手段，对儿童隔离危险源，避免儿童接触共享单车，学校及家长也应在培养儿童的安全意识方面下功夫，只有通过全社会的共同努力，才能有效落实禁止儿童驾驶自行车的法律规定，也才能为社会的创新发展扫除障碍，让更多的新生事物造福人类。