谈住宅权的宪法保障
来源：UC论文网2016-01-04 20:37
摘要：
摘 要 ：住宅权是一项基于人性尊严而产生和发展出来的基本权利，我国宪法对住宅权的间接确认为公民获得相应的住宅保障提供了根本法的依据。然而我国宪法并未直接和完整地保障
摘 要：住宅权是一项基于人性尊严而产生和发展出来的基本权利，我国宪法对住宅权的间接确认为公民获得相应的住宅保障提供了根本法的依据。然而我国宪法并未直接和完整地保障住宅权，只是从自由权的角度予以规范，有一定的历史局限性。因此，从完善宪法的角度，从宪法保护公民住宅权的目的出发，勾连出住宅权的社会权意义，对住宅权在我国获得宪法直接保护具有重要现实意义。
关键词：人性尊严；住宅权；自由权；社会权；创造条件
一、 问题的提出
现如今，住宅已经渐渐成为了一个社会化的问题，作为保障的住宅概念随着该问题的出现而出现。住宅短缺这一问题也始终伴随着人类社会发展的全过程，住宅供给从未真正的符合过社会的需求。住宅保障在现代以前，都能作为一个法律问题而出现，也可说是没有成为一项公民的权利。在十九世纪出现的城市化进程之前，农村聚集着大量的人口。这里土地宽裕且人群稀少，住宅短缺的问题并不是很突出，甚至有人把这个时期看做是"人类住房的黄金时代"。[1]一方面，在这一时期，住宅被看成是私人问题。国家主张的基本原则是自由竞争，尽最大限度的不干预社会与经济的发展，市场自由的来调整着一切。国家不负有主动提供的义务，个人的住宅问题也必须自行解决。
随着工业革命的到来，城市化进程开始出现，聚集在农村的人口纷纷涌向了城市，而这些人群的居住问题为狭小的城市带来了巨大负担。城市中严重的不安定因素也就伴随着那些无家可归的人而来。城市中出现了住宅短缺的现象，且这一问题越来越严重，国家亟待解决的社会问题随之到来。"工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵，家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求---正如现代平等主义工业社会的发展及其问题---要求国家在社会中更加活跃。进入20世纪后，国家积极的参与到社会生活当中，在自由竞争阶段那种消极不作为的现象消失了。国家要提供给个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预"。 [2]社会权的概念，是在1919年的《魏玛宪法》中出现的，权利的这一发展方向也就在此被体现出来。社会保障权的观念在20世纪的中叶时期早已深入人心，住宅也不再作为私人问题而出现，体现了个人对国家的一种要求。住宅保障权也因此而基本成型，国家开始负有住宅这一义务。由此也形成了住宅的第三层涵义，也就是作为保障的住宅概念。
二、住宅权的属性阐释
住宅权是一项公民基本权利。权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求他方一定的作为或不作为，并为法规范所认可的一种资格。这里所说的法律关系的一方指的是公民，他方指的是国家。"作为"狭义主指权利保护，包括立法保护、执法保护、司法保护。权利的立法保护既宪法、法律对权利加以确认和防止权利被侵犯。执法保护体现为对权利主体依法监管和救济。司法保障是权利的最后救济环节，是各种权利救济中最基本的救济，也是保障公民权利的最后一道屏障。"不作为"狭义主指不侵害。即对国家设定了消极的、不得实施侵犯行为的义务。进入现代社会以来，对权利的保护已经不仅仅是近代意义上的和消极权利保护，既只在宪法中明确规定公民享有某些权利，该些权利不受侵犯，而应该在宪法中明确规定公民享有某些权利，国家创造条件使该些权利得到实现，这是一种积极权利保护。在积极权利保护中这个概念中还有一种含义就是干预和控制，某种意义上也是一种保护。基本权利是宪法所保障的公民最基本的、最重要的、最主要的权利，表明了公民的宪法地位，反映了国家权力与公民权利之间的相互关系，构成一个国家政治制度运行的基础。
三、住宅权保障的宪法义务
宪法是公民基本权利的宣言书，它以国家根本大法的形式对公民所享有的各项基本权利予以确认和保障。宪政史发展到现在，人们认识到任何基本权利在要求国家作为时需要国家保护，包括立法、行政、司法方面的保护，这种保护具有消极和积极两个面向，作为基本权利的住宅权也不例外。消极面向上的住宅权，又可称为"住宅自由权"， 人们已经认识到任何基本权利在要求国家不作为时要求国家消极不作为，即不侵害，其旨在防止国家的侵犯。在此基础上还要求在住宅权受侵害时国家依法予以救济，保护公民住宅不受非法侵犯和歧视，包括保护公民的住宅隐私权和住宅选择权。积极面向上的住宅权，又可称为" 住宅社会权"，是在"住宅自由权"基础上的"住宅社会权"，主指要求国家为公民住宅权的实现进行保护，即采取一定的措施来保障公民的基本居住需求的满足。住宅权作为公民的一项基本权利，已为越来越多的国家通过宪法予以确认。[3]
四、我国宪法对公民住宅权积极保护不足的考量
我国宪法中规范关于"住宅权"的保障规定仅限于《宪法》第39条，即" 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。"该条规定了公民住宅不受侵犯权。可以说，宪法对住宅权的确认能够为公民得到相应的住房保障提供着根本法的依据，并且使得国家对公民住宅权所承担的义务由道义义务上升为法律义务。然而我国宪法规范并没有完整地规定保障公民的住宅权。
（一）宪法文本规范存在的不足：
1、仅仅从住宅权的自由权属性予以规范。
根据社会存在决定社会意识的原理，当时国家处于计划经济时代，是全能国家，公费医疗、公费教育、公费住房等，理所当然的认为，国家为公民提供住房是国家的责任和义务，具有不言自明之理。同时也认识到国家权力应受到一定的限制，致使宪法规范只停留在自由权范畴内。
我国现行宪法第39条仅仅从自由权的角度规定了国家对住宅权的保护。没有从社会权角度明确国家的保护义务，使国家有可能游离于有义务为公民住宅权实现创造条件之外现实中。宪法学理论界通识说认为住宅权属于广义的人身自由的一部分，但狭义的人身自由权、人格尊严权是与生俱来的，只要国家不侵犯或遭遇侵犯时国家予以保护即可，但住宅权对国家的要求则要更高一些，更需要国家创造条件使该权利得到实现。
2、我国《宪法》没有明确的规定住宅自由权的其它部分（住宅隐私权和住宅选择权）。但在《宪法》第39条在文义空间内包含了住宅自由权的两项权利内容（住宅隐私权和住宅选择权），属于" 衍生性基本权"，因此，这些权利内容能够在体系论解释的框架之下（包括文义解释、逻辑-体系解释、目的论解释） 予以确认、推定，即通过《宪法》第39条明文规定保障的住宅不受侵犯的权利，以文义解释、逻辑-体系解释和目的论解释的方法将原来保护的住宅不受侵犯的权利规范予以扩充，使得原来未受宪法保障的住宅隐私权和住宅选择权进入宪法权利体系，从而与住宅不受侵犯权构成住宅自由权的完整内容。[4]
3、没有从住宅权的社会权属性予以规范
国家对于社会住宅权，应当体现出积极地作为，因为它体现的事住宅权的积极属性面向，在保障公民基本住宅的方面做出一定的举措。但由上可知，《宪法》第39条对于住宅权保护，规定并不完整。住宅社会权实际上是超出了《宪法》第39条文字本意所蕴含的内容。我国近几年来居民的收入与房屋价格出现了严重的脱钩现象，许多学者都提出，应当密切关注公民住房的问题。学者们同时尝试能否在宪法上找到支撑点，在我国《宪法》第39条中，学者认为该条中隐含着国家保障公民享有舒适住宅的宪法义务，也就是说《宪法》第39条也具有住宅社会权的规定。笔者认为，我们应当学习的这些学者关注现实，尊崇宪法的精神，但是我们更应当立足于现行的宪法文本之中。《宪法》第39条中规定的实际上是住宅权的消极属性，是属于人身自由的一部分的住宅不受侵犯的自由，不可以将《宪法》第39条理解成包括积极属性在内的住宅权，根据《宪法》第39条认为国家负有保证每个公民享有舒适的住宅是不可以的。同时，《宪法》第39条所用文字为公民的住宅"不受侵犯"，"禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅"，根据此意义来说，公民只有拥有住宅时，才存在被"侵犯"的可能。由此，依据历史的局限性，1982年在修改宪法时，公民住宅遭受国家权力侵犯的潜在威胁是受到侧重关注的，而公民住宅权权利需求的情况没有被考虑在内，也就是说《宪法》第39条的规定中住宅权的积极属性价值并没有被体现，只存在住宅权的消极属性价值。82宪法第39条的局限性就体现在这里了。
（二）宪法实施不足的考量
十八届四中全会明确了全面推进依法治国的重大任务，这就是："完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。"宪法制定后宪法实施是一项庞大的社会系统工程，需要综合运用各种手段。从不同的角度进行分析，可以归纳出宪法实施的不同方式。概括来说，宪法实施的基本方式主要有：第一，行为和规范的实施。行为实施是指主体以具体的行为实施宪法；而规范实施是指特定主体（主要是有立法权的国家机关）依据宪法规定制定法律、法规、规章等规范性文件。...... [5]我国公民住房权没有得到很好的保障，原因固然很多，但根据宪法的相关规定制定的现行房地产制度存在一些问题，我国房地产制度存在诸多宪法瑕疵。
１．立法层次过低，与法律保留原则背道而驰
法律保留原则是只能由立法机关以法律的形式来完成特定领域的国家事务。是宪法性法律立法法确定的中央地方立法权限划分的原则之一。一般而言，越是重要的事项，越是属于法律保留的范畴。[6]房地产制度就是符合法律保留原则的制度之一，因为它涉及到人民群众的住房权问题，这无疑属于重要性事项。放眼全球，各个国家均通过本国的国会立法将关乎住房制度的方方面面规范起来，住房制度都具有一套完整的法律体系。例如，美国国会１９４９年通过了《全国可承受住宅法》，此后又接连通过了《住宅法》、《城市重建法》、《国民住宅法》、《住宅与社区发展法》等相关法律。[7]回到我国，除1994全国人大常委会制定，2007年修订的《城市房地产管理法》以外，《城市房地产管理法》的调整对象过于狭窄，只是针对城市居民的房地产，对广大农村公民的房地产没有涉及。除此而外，我国只有在行政法规、行政规章的层面涉及到住房保障，更多的还只是政府所制定的政策。虽然对于保障公民住房权在以上三种领域取得了不小的成就，但政府政策不是法律，权威性、稳定性、执行性都不能达到法律应有的效果。住房制度涉及到最广大人民群众的切身利益，由其保障公民的住房权，是不符合依法治国的理念的。
２．创造的条件不到位，相关措施缺位，违背了制度性保障原则
所谓制度性保障原则是指政府在现有财力许可的范围内，应为公民享有住房权提供适当保障。[8]为了保障公民能"居者有其屋"，按照权利的制度性保障原则，廉租房、公租房、经济适用房、公积金等住房保障制度在我国被逐步的建立起来。我国是土地公有制，可供建设住宅的土地存量有限，政府代表国家管理土地，国家应在有限的土地范围内尽量满足公民的住宅需求。政府必须尽快住宅权加以立法、采取适当的行政措施，为公民住房权的享有提供制度性保障，否则，公民的住房权保障问题就如同纸上谈兵，不能将其落实到实处。
构建住房制度特别是住房保障制度的基础就是法律。我国《住宅法》目前属于缺位状态，法律规定的政府责任不包括保障性住房，保障性住房建设成为应景之作的原因就是地方政府强制性约束力不够，从而不能满足保障的需求。中低收入人群住房保障的问题随着房价的持续上涨而日渐突出，《住宅法》立法迫在眉睫。
四、我国公民住房权保障路径的宪法选择
（一）宪法相关规范的完善
一系列的自由权在我国宪法中被规定，通过一定的物质保障会议使得这些自由权得到充分的实现。由此，公民是不是可以依据自由权条款而要求国家提供相应的物质保障呢？在比较宪法的角度来讲，苏联的1936年宪法第125条中首先规定了公民有言论、出版、集会、游行和示威自由，同时也规定了："印刷厂、纸张、公共场所、街道、邮电和其他一切为实现这些权利所必要的物质条件，都供劳动者和劳动的组织和团体享用。"这其实就是对自由权提供了相应的物质保障的。我国1954年宪法受到其影响，在第87条做出以下规定："中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。"宪法同时保障了这些自由本身与保障所提供的相应的物质条件。就此我们可以看出，立宪者当时是意识到了，只有以物质条件作为保障，才能使公民的言论、出版等自由权得到充分保障。但1975年宪法结束了这种做法，而从1982年宪法到现行宪法中，我们同样也没有再看见这一规定内容的出现。那么，在现行宪法的自由权条款只规定自由权而没有同时规定物质保障的这一情况之下，公民可不可以援引自由权条款，请求国家提供相应物质保障呢？
从自由权条款推导出国家向公民提供相应物质给付的请求权，是具有说服力的。人们在行使自由权时，是需要物质提供一定的前提保障的。失去了画笔和画布的画家，也就失去了艺术创作的自由；没有网络或纸面媒体的公民，也就失去了对时事发表看法的自由；而若是要保护财产权，公民拥有财产才是基本前提，否则就完全不存在受到这项自由权保护的客体。同时，公民个人的生存得到保障是自由权一个最基本的前提。食不果腹也便不能奢谈自由权。因此，宪法规定自由权的同时，似乎也就保障了公民行使相应自由所需求的前提条件。
然而，从自由权条款推导出相应的请求权，确实会出现一些难以克服的困难需要我们去解决。第一，国家为公民担负行使自由权的条件，需要消耗巨额的资金，因此国家的财政方面会出现巨大压力。第二，即使是承认了自由权对国家设定了物质保障的义务，但是，在何种程度、按照何种标准向公民提供保障，国家仍然有着很多含糊不清之处。第三，国家所拥有的资源毕竟是有限的，对于提供行使自由权所需的所有物质条件不可能满足到每个人，那么分配便是必行之策。因而国家如何分配资源决定了公民在什么样的程度上可以行使自由权。就言论、出版自由而言，发表言论肯定、表扬政府的公民，相对于政府的批评者，容易得到优待。那么可以得出，自由权的最大敌人便是政府来分配公民行使自由权所需要的物质保障。
上述这两种对立的观点，都是有各自说服力的：连生存都不能保障的公民，是不会享有自由权的；完全由国家来保障公民行使自由权所需要的物质前提，也会导致自由的消亡。全面分析上述两点，我们得出如下观点：自由权条款本身并未提出需要相应的物质条件必须作为其前提保障，但是，为了使公民能够让自由权得到充分的发挥，国家需要在最低限度上做出保障。也就是应当向公民提供最低生活保障，使其能够生存并在最低限度上行使其自由权。对自由权条款做出这样的解释，既在一定程度上保障了公民的事实自由，使得其至少有机会行使自由，同时又使得国家的财政负担处于可承受的范围之内；最低生活保障的标准，是相对容易确定的；国家只在很小规模内进行再分配；为此目的对纳税人设定的负担，也处于合理范围之内。 [9]
据此提出建议：修改现行宪法39条的规定，在立法技术上也可参考现行宪法第42条、43条、45条的写法。这些条款并没有向公民赋予直接向国家要求相应给付的权利，但间接表述了国家应承担的义务。例如宪法所规定的劳动权，在第42条第1款中有这一规定："公民有劳动的权利和义务"，我们可以从这样的表述中理解为，公民有权利要求国家提供给他们就业的机会，有些学者将其看成是一种获得工作的权利。然而，这是一种与立宪者的初衷是不相符的理解。最初的宪法草案规定公民有劳动权，于此，国家劳动部门提出，宪法中如果规定公民有劳动权，劳动部门不能解决将来没有工作的群众要求分配工作的这一情况，困难将会一重又一重。这使得宪法修改委员会意识到，失业是在相当长的阶段内都无法彻底消灭的，因此就在宪法第42条第2款中规定："国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。"联系宪法第42条第1、2款的规定可知，公民不可直接依据劳动权条款要求国家提供工作岗位。其他社会权条款，也是先规定权利，然后规定国家应当通过相应手段来保障有关权利的实现。例如，在宪法第45条第1款第1句先规定了物质帮助权之后，"国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业"的规定就出现在了第2句中。我们可以从第2句中得知，公民不能直接依据宪法要求国家提供相应担负，国家所建立的相关的制度决定了物质帮助权。因此，只有国家的积极作为才能使公民实现相关的权利，我国宪法直接规定的社会权，公民是不可以直接向国家要求物质给付的权利的。立法技术上是比较成熟的，也比较符合社会现实。住宅权条款应仿效其写法，此种写法能使人们秉持权力义务相一致的原则，读出其中的干预和控制的意味，使部分城市的房产限购等政策具有了充分的合宪性基础。
（二）相关法律的构建
纵观我国的历史发展，我们在保障公民住宅权方面还是有着很大的成就的，相对薄弱的环节主要出现在立法、执法等方面。因而，为了对公民的住宅权提供制度性的保障，我国重构现行的房地产制度，及时出台保障公民住宅权的基本法律迫在眉睫。
保障性住房关涉千家万户的切实利益，根据法律保留原则，全国人大及其常务会负有宪法义务为保障公民住宅权提供法律保障。当今社会，城市住房问题牵动着每个公民的心，此项立法工作更是刻不容缓。我国于1983年全国人大就已经将《住宅法》纳入进立法法规当中，《住宅法》的征求意见稿也是同时起草的。然而时至今日，《住宅法》依然没有出台。[10]现在，我国的住宅改革进入攻坚阶段，制定一部具有中国特色的《住宅法》的时机随着住宅保障的理论研究达到一个新的高度而成熟。我国住宅保障制度方面的基本法应该就是《住宅法》，能够保障公民的住宅权就是其立法宗旨。在解决公民住宅的问题上，《住宅法》应当明确出国家应担负的责任与市场应采取的举措，《住宅法》还应认真履行我国的国际法义务，将《社会、经济、文化国际公约》有关住宅保障的内容纳入到国内法。基于此，《住宅法》应合理界定公民住宅权的基本内涵、厘清国家和各级政府的责任和义务，完善保障性住宅的体系，明确住宅保障制度所应遵循的一些基本原则。
［参考文献］
[1]王宏哲.住房权研究[M].北京：中国法制出版社，2008：40.
[2]［法］哈特穆雷·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000：17.
[3] 孙凌.论住宅权在我国宪法规范上的证立[J].法制与社会发展，2009,（5）：136.
据不完全统计，最早规定国家保障公民住宅的宪法是1814年《荷兰王国宪法》，该法第21条规定：" 政府关心国家居住条件，保护和改善环境。" 而该宪法第12条也规定了："（1）非在法定场合按照法定手续并由法定人员执行，不得擅自进入住宅；（2） 根据上款规定进入住宅前须出示证件并申明目的，并将法院签发的令状交给住宅主人。"非常具体详细的规定国家保障公民住宅义务的宪法是1982年《葡萄牙宪法》，其第65条专章规定："1.任何人都有权要求为其本人及家庭提供面积充足、卫生与舒适，使个人私生活和家庭生活受到保护的住宅。2.国家在保障住宅权方面的职责为：（1） 制定并实施住宅政策作为国土总体改造规则的组成部分，并辅之以能够保证提供充分的交通与公用设施网络的都市化规划；（2）鼓励并支持地方社区和民间团体解决各自住宅问题的积极性，鼓励自建住宅和建立住宅合作社；（3）鼓励服从公共利益的私人建宅。3.国家采取适当政策以制定同家庭收入与个人住宅相适应的税制。4.国家与地方政府应对不动产实行有效管制，对城市土地实行必要的国有化或市有化，并规定各自的使用权。" 不仅如此，该宪法第34条又规定了住宅与通信不可侵犯条款。除此之外，同时规定了住宅权的消极属性和积极属性的宪法还有现代宪法的标志 1919年《德意志帝国宪法》（德国魏玛宪法）、1976年《古巴共和国宪法》、1975年《希腊共和国宪法》、1979年《伊朗伊斯兰共和国宪法》、1987 年《大韩民国宪法》、1977年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》、1993年《俄罗斯联邦宪法》、1978年《西班牙宪法》等等。这些国家宪法不仅明确了住宅权的两种属性之间的区别，而且对两者保障方式也作了不同的规定。
[4]孙凌.论住宅权在我国宪法规范上的证立[J].法制与社会发展，2009,（5）：140.
[5]周叶中主编.宪法：第二版[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：360.
[6]欧爱民.宪法实践的技术路径研究---以违宪审查为中心[M].北京：法律出版社， 2007：153-160.
[7]金俭主编．房地产法学[M].北京：科学出版社，2008：25.
[8]欧爱民.论市民宪法的品格[J].湖南科技大学学报（社会科学版），2008，（2）：58.
[9]中德宪法论坛2014 [M].北京：社会科学文献出版社，2014：101-104.
[10]金俭.中国住宅法研究[M].北京：法律出版社,2004：48.
现如今，住宅已经渐渐成为了一个社会化的问题，作为保障的住宅概念随着该问题的出现而出现。住宅短缺这一问题也始终伴随着人类社会发展的全过程，住宅供给从未真正的符合过社会的需求。住宅保障在现代以前，都能作为一个法律问题而出现，也可说是没有成为一项公民的权利。在十九世纪出现的城市化进程之前，农村聚集着大量的人口。这里土地宽裕且人群稀少，住宅短缺的问题并不是很突出，甚至有人把这个时期看做是"人类住房的黄金时代"。[1]一方面，在这一时期，住宅被看成是私人问题。国家主张的基本原则是自由竞争，尽最大限度的不干预社会与经济的发展，市场自由的来调整着一切。国家不负有主动提供的义务，个人的住宅问题也必须自行解决。
随着工业革命的到来，城市化进程开始出现，聚集在农村的人口纷纷涌向了城市，而这些人群的居住问题为狭小的城市带来了巨大负担。城市中严重的不安定因素也就伴随着那些无家可归的人而来。城市中出现了住宅短缺的现象，且这一问题越来越严重，国家亟待解决的社会问题随之到来。"工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵，家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求---正如现代平等主义工业社会的发展及其问题---要求国家在社会中更加活跃。进入20世纪后，国家积极的参与到社会生活当中，在自由竞争阶段那种消极不作为的现象消失了。国家要提供给个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预"。 [2]社会权的概念，是在1919年的《魏玛宪法》中出现的，权利的这一发展方向也就在此被体现出来。社会保障权的观念在20世纪的中叶时期早已深入人心，住宅也不再作为私人问题而出现，体现了个人对国家的一种要求。住宅保障权也因此而基本成型，国家开始负有住宅这一义务。由此也形成了住宅的第三层涵义，也就是作为保障的住宅概念。
二、住宅权的属性阐释
住宅权是一项公民基本权利。权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求他方一定的作为或不作为，并为法规范所认可的一种资格。这里所说的法律关系的一方指的是公民，他方指的是国家。"作为"狭义主指权利保护，包括立法保护、执法保护、司法保护。权利的立法保护既宪法、法律对权利加以确认和防止权利被侵犯。执法保护体现为对权利主体依法监管和救济。司法保障是权利的最后救济环节，是各种权利救济中最基本的救济，也是保障公民权利的最后一道屏障。"不作为"狭义主指不侵害。即对国家设定了消极的、不得实施侵犯行为的义务。进入现代社会以来，对权利的保护已经不仅仅是近代意义上的和消极权利保护，既只在宪法中明确规定公民享有某些权利，该些权利不受侵犯，而应该在宪法中明确规定公民享有某些权利，国家创造条件使该些权利得到实现，这是一种积极权利保护。在积极权利保护中这个概念中还有一种含义就是干预和控制，某种意义上也是一种保护。基本权利是宪法所保障的公民最基本的、最重要的、最主要的权利，表明了公民的宪法地位，反映了国家权力与公民权利之间的相互关系，构成一个国家政治制度运行的基础。
三、住宅权保障的宪法义务
宪法是公民基本权利的宣言书，它以国家根本大法的形式对公民所享有的各项基本权利予以确认和保障。宪政史发展到现在，人们认识到任何基本权利在要求国家作为时需要国家保护，包括立法、行政、司法方面的保护，这种保护具有消极和积极两个面向，作为基本权利的住宅权也不例外。消极面向上的住宅权，又可称为"住宅自由权"， 人们已经认识到任何基本权利在要求国家不作为时要求国家消极不作为，即不侵害，其旨在防止国家的侵犯。在此基础上还要求在住宅权受侵害时国家依法予以救济，保护公民住宅不受非法侵犯和歧视，包括保护公民的住宅隐私权和住宅选择权。积极面向上的住宅权，又可称为" 住宅社会权"，是在"住宅自由权"基础上的"住宅社会权"，主指要求国家为公民住宅权的实现进行保护，即采取一定的措施来保障公民的基本居住需求的满足。住宅权作为公民的一项基本权利，已为越来越多的国家通过宪法予以确认。[3]
四、我国宪法对公民住宅权积极保护不足的考量
我国宪法中规范关于"住宅权"的保障规定仅限于《宪法》第39条，即" 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。"该条规定了公民住宅不受侵犯权。可以说，宪法对住宅权的确认能够为公民得到相应的住房保障提供着根本法的依据，并且使得国家对公民住宅权所承担的义务由道义义务上升为法律义务。然而我国宪法规范并没有完整地规定保障公民的住宅权。
（一）宪法文本规范存在的不足：
1、仅仅从住宅权的自由权属性予以规范。
根据社会存在决定社会意识的原理，当时国家处于计划经济时代，是全能国家，公费医疗、公费教育、公费住房等，理所当然的认为，国家为公民提供住房是国家的责任和义务，具有不言自明之理。同时也认识到国家权力应受到一定的限制，致使宪法规范只停留在自由权范畴内。
我国现行宪法第39条仅仅从自由权的角度规定了国家对住宅权的保护。没有从社会权角度明确国家的保护义务，使国家有可能游离于有义务为公民住宅权实现创造条件之外现实中。宪法学理论界通识说认为住宅权属于广义的人身自由的一部分，但狭义的人身自由权、人格尊严权是与生俱来的，只要国家不侵犯或遭遇侵犯时国家予以保护即可，但住宅权对国家的要求则要更高一些，更需要国家创造条件使该权利得到实现。
2、我国《宪法》没有明确的规定住宅自由权的其它部分（住宅隐私权和住宅选择权）。但在《宪法》第39条在文义空间内包含了住宅自由权的两项权利内容（住宅隐私权和住宅选择权），属于" 衍生性基本权"，因此，这些权利内容能够在体系论解释的框架之下（包括文义解释、逻辑-体系解释、目的论解释） 予以确认、推定，即通过《宪法》第39条明文规定保障的住宅不受侵犯的权利，以文义解释、逻辑-体系解释和目的论解释的方法将原来保护的住宅不受侵犯的权利规范予以扩充，使得原来未受宪法保障的住宅隐私权和住宅选择权进入宪法权利体系，从而与住宅不受侵犯权构成住宅自由权的完整内容。[4]
3、没有从住宅权的社会权属性予以规范
国家对于社会住宅权，应当体现出积极地作为，因为它体现的事住宅权的积极属性面向，在保障公民基本住宅的方面做出一定的举措。但由上可知，《宪法》第39条对于住宅权保护，规定并不完整。住宅社会权实际上是超出了《宪法》第39条文字本意所蕴含的内容。我国近几年来居民的收入与房屋价格出现了严重的脱钩现象，许多学者都提出，应当密切关注公民住房的问题。学者们同时尝试能否在宪法上找到支撑点，在我国《宪法》第39条中，学者认为该条中隐含着国家保障公民享有舒适住宅的宪法义务，也就是说《宪法》第39条也具有住宅社会权的规定。笔者认为，我们应当学习的这些学者关注现实，尊崇宪法的精神，但是我们更应当立足于现行的宪法文本之中。《宪法》第39条中规定的实际上是住宅权的消极属性，是属于人身自由的一部分的住宅不受侵犯的自由，不可以将《宪法》第39条理解成包括积极属性在内的住宅权，根据《宪法》第39条认为国家负有保证每个公民享有舒适的住宅是不可以的。同时，《宪法》第39条所用文字为公民的住宅"不受侵犯"，"禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅"，根据此意义来说，公民只有拥有住宅时，才存在被"侵犯"的可能。由此，依据历史的局限性，1982年在修改宪法时，公民住宅遭受国家权力侵犯的潜在威胁是受到侧重关注的，而公民住宅权权利需求的情况没有被考虑在内，也就是说《宪法》第39条的规定中住宅权的积极属性价值并没有被体现，只存在住宅权的消极属性价值。82宪法第39条的局限性就体现在这里了。
（二）宪法实施不足的考量
十八届四中全会明确了全面推进依法治国的重大任务，这就是："完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。"宪法制定后宪法实施是一项庞大的社会系统工程，需要综合运用各种手段。从不同的角度进行分析，可以归纳出宪法实施的不同方式。概括来说，宪法实施的基本方式主要有：第一，行为和规范的实施。行为实施是指主体以具体的行为实施宪法；而规范实施是指特定主体（主要是有立法权的国家机关）依据宪法规定制定法律、法规、规章等规范性文件。...... [5]我国公民住房权没有得到很好的保障，原因固然很多，但根据宪法的相关规定制定的现行房地产制度存在一些问题，我国房地产制度存在诸多宪法瑕疵。
１．立法层次过低，与法律保留原则背道而驰
法律保留原则是只能由立法机关以法律的形式来完成特定领域的国家事务。是宪法性法律立法法确定的中央地方立法权限划分的原则之一。一般而言，越是重要的事项，越是属于法律保留的范畴。[6]房地产制度就是符合法律保留原则的制度之一，因为它涉及到人民群众的住房权问题，这无疑属于重要性事项。放眼全球，各个国家均通过本国的国会立法将关乎住房制度的方方面面规范起来，住房制度都具有一套完整的法律体系。例如，美国国会１９４９年通过了《全国可承受住宅法》，此后又接连通过了《住宅法》、《城市重建法》、《国民住宅法》、《住宅与社区发展法》等相关法律。[7]回到我国，除1994全国人大常委会制定，2007年修订的《城市房地产管理法》以外，《城市房地产管理法》的调整对象过于狭窄，只是针对城市居民的房地产，对广大农村公民的房地产没有涉及。除此而外，我国只有在行政法规、行政规章的层面涉及到住房保障，更多的还只是政府所制定的政策。虽然对于保障公民住房权在以上三种领域取得了不小的成就，但政府政策不是法律，权威性、稳定性、执行性都不能达到法律应有的效果。住房制度涉及到最广大人民群众的切身利益，由其保障公民的住房权，是不符合依法治国的理念的。
２．创造的条件不到位，相关措施缺位，违背了制度性保障原则
所谓制度性保障原则是指政府在现有财力许可的范围内，应为公民享有住房权提供适当保障。[8]为了保障公民能"居者有其屋"，按照权利的制度性保障原则，廉租房、公租房、经济适用房、公积金等住房保障制度在我国被逐步的建立起来。我国是土地公有制，可供建设住宅的土地存量有限，政府代表国家管理土地，国家应在有限的土地范围内尽量满足公民的住宅需求。政府必须尽快住宅权加以立法、采取适当的行政措施，为公民住房权的享有提供制度性保障，否则，公民的住房权保障问题就如同纸上谈兵，不能将其落实到实处。
构建住房制度特别是住房保障制度的基础就是法律。我国《住宅法》目前属于缺位状态，法律规定的政府责任不包括保障性住房，保障性住房建设成为应景之作的原因就是地方政府强制性约束力不够，从而不能满足保障的需求。中低收入人群住房保障的问题随着房价的持续上涨而日渐突出，《住宅法》立法迫在眉睫。
四、我国公民住房权保障路径的宪法选择
（一）宪法相关规范的完善
一系列的自由权在我国宪法中被规定，通过一定的物质保障会议使得这些自由权得到充分的实现。由此，公民是不是可以依据自由权条款而要求国家提供相应的物质保障呢？在比较宪法的角度来讲，苏联的1936年宪法第125条中首先规定了公民有言论、出版、集会、游行和示威自由，同时也规定了："印刷厂、纸张、公共场所、街道、邮电和其他一切为实现这些权利所必要的物质条件，都供劳动者和劳动的组织和团体享用。"这其实就是对自由权提供了相应的物质保障的。我国1954年宪法受到其影响，在第87条做出以下规定："中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。"宪法同时保障了这些自由本身与保障所提供的相应的物质条件。就此我们可以看出，立宪者当时是意识到了，只有以物质条件作为保障，才能使公民的言论、出版等自由权得到充分保障。但1975年宪法结束了这种做法，而从1982年宪法到现行宪法中，我们同样也没有再看见这一规定内容的出现。那么，在现行宪法的自由权条款只规定自由权而没有同时规定物质保障的这一情况之下，公民可不可以援引自由权条款，请求国家提供相应物质保障呢？
从自由权条款推导出国家向公民提供相应物质给付的请求权，是具有说服力的。人们在行使自由权时，是需要物质提供一定的前提保障的。失去了画笔和画布的画家，也就失去了艺术创作的自由；没有网络或纸面媒体的公民，也就失去了对时事发表看法的自由；而若是要保护财产权，公民拥有财产才是基本前提，否则就完全不存在受到这项自由权保护的客体。同时，公民个人的生存得到保障是自由权一个最基本的前提。食不果腹也便不能奢谈自由权。因此，宪法规定自由权的同时，似乎也就保障了公民行使相应自由所需求的前提条件。
然而，从自由权条款推导出相应的请求权，确实会出现一些难以克服的困难需要我们去解决。第一，国家为公民担负行使自由权的条件，需要消耗巨额的资金，因此国家的财政方面会出现巨大压力。第二，即使是承认了自由权对国家设定了物质保障的义务，但是，在何种程度、按照何种标准向公民提供保障，国家仍然有着很多含糊不清之处。第三，国家所拥有的资源毕竟是有限的，对于提供行使自由权所需的所有物质条件不可能满足到每个人，那么分配便是必行之策。因而国家如何分配资源决定了公民在什么样的程度上可以行使自由权。就言论、出版自由而言，发表言论肯定、表扬政府的公民，相对于政府的批评者，容易得到优待。那么可以得出，自由权的最大敌人便是政府来分配公民行使自由权所需要的物质保障。
上述这两种对立的观点，都是有各自说服力的：连生存都不能保障的公民，是不会享有自由权的；完全由国家来保障公民行使自由权所需要的物质前提，也会导致自由的消亡。全面分析上述两点，我们得出如下观点：自由权条款本身并未提出需要相应的物质条件必须作为其前提保障，但是，为了使公民能够让自由权得到充分的发挥，国家需要在最低限度上做出保障。也就是应当向公民提供最低生活保障，使其能够生存并在最低限度上行使其自由权。对自由权条款做出这样的解释，既在一定程度上保障了公民的事实自由，使得其至少有机会行使自由，同时又使得国家的财政负担处于可承受的范围之内；最低生活保障的标准，是相对容易确定的；国家只在很小规模内进行再分配；为此目的对纳税人设定的负担，也处于合理范围之内。 [9]
据此提出建议：修改现行宪法39条的规定，在立法技术上也可参考现行宪法第42条、43条、45条的写法。这些条款并没有向公民赋予直接向国家要求相应给付的权利，但间接表述了国家应承担的义务。例如宪法所规定的劳动权，在第42条第1款中有这一规定："公民有劳动的权利和义务"，我们可以从这样的表述中理解为，公民有权利要求国家提供给他们就业的机会，有些学者将其看成是一种获得工作的权利。然而，这是一种与立宪者的初衷是不相符的理解。最初的宪法草案规定公民有劳动权，于此，国家劳动部门提出，宪法中如果规定公民有劳动权，劳动部门不能解决将来没有工作的群众要求分配工作的这一情况，困难将会一重又一重。这使得宪法修改委员会意识到，失业是在相当长的阶段内都无法彻底消灭的，因此就在宪法第42条第2款中规定："国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。"联系宪法第42条第1、2款的规定可知，公民不可直接依据劳动权条款要求国家提供工作岗位。其他社会权条款，也是先规定权利，然后规定国家应当通过相应手段来保障有关权利的实现。例如，在宪法第45条第1款第1句先规定了物质帮助权之后，"国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业"的规定就出现在了第2句中。我们可以从第2句中得知，公民不能直接依据宪法要求国家提供相应担负，国家所建立的相关的制度决定了物质帮助权。因此，只有国家的积极作为才能使公民实现相关的权利，我国宪法直接规定的社会权，公民是不可以直接向国家要求物质给付的权利的。立法技术上是比较成熟的，也比较符合社会现实。住宅权条款应仿效其写法，此种写法能使人们秉持权力义务相一致的原则，读出其中的干预和控制的意味，使部分城市的房产限购等政策具有了充分的合宪性基础。
（二）相关法律的构建
纵观我国的历史发展，我们在保障公民住宅权方面还是有着很大的成就的，相对薄弱的环节主要出现在立法、执法等方面。因而，为了对公民的住宅权提供制度性的保障，我国重构现行的房地产制度，及时出台保障公民住宅权的基本法律迫在眉睫。
保障性住房关涉千家万户的切实利益，根据法律保留原则，全国人大及其常务会负有宪法义务为保障公民住宅权提供法律保障。当今社会，城市住房问题牵动着每个公民的心，此项立法工作更是刻不容缓。我国于1983年全国人大就已经将《住宅法》纳入进立法法规当中，《住宅法》的征求意见稿也是同时起草的。然而时至今日，《住宅法》依然没有出台。[10]现在，我国的住宅改革进入攻坚阶段，制定一部具有中国特色的《住宅法》的时机随着住宅保障的理论研究达到一个新的高度而成熟。我国住宅保障制度方面的基本法应该就是《住宅法》，能够保障公民的住宅权就是其立法宗旨。在解决公民住宅的问题上，《住宅法》应当明确出国家应担负的责任与市场应采取的举措，《住宅法》还应认真履行我国的国际法义务，将《社会、经济、文化国际公约》有关住宅保障的内容纳入到国内法。基于此，《住宅法》应合理界定公民住宅权的基本内涵、厘清国家和各级政府的责任和义务，完善保障性住宅的体系，明确住宅保障制度所应遵循的一些基本原则。
［参考文献］
[1]王宏哲.住房权研究[M].北京：中国法制出版社，2008：40.
[2]［法］哈特穆雷·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000：17.
[3] 孙凌.论住宅权在我国宪法规范上的证立[J].法制与社会发展，2009,（5）：136.
据不完全统计，最早规定国家保障公民住宅的宪法是1814年《荷兰王国宪法》，该法第21条规定：" 政府关心国家居住条件，保护和改善环境。" 而该宪法第12条也规定了："（1）非在法定场合按照法定手续并由法定人员执行，不得擅自进入住宅；（2） 根据上款规定进入住宅前须出示证件并申明目的，并将法院签发的令状交给住宅主人。"非常具体详细的规定国家保障公民住宅义务的宪法是1982年《葡萄牙宪法》，其第65条专章规定："1.任何人都有权要求为其本人及家庭提供面积充足、卫生与舒适，使个人私生活和家庭生活受到保护的住宅。2.国家在保障住宅权方面的职责为：（1） 制定并实施住宅政策作为国土总体改造规则的组成部分，并辅之以能够保证提供充分的交通与公用设施网络的都市化规划；（2）鼓励并支持地方社区和民间团体解决各自住宅问题的积极性，鼓励自建住宅和建立住宅合作社；（3）鼓励服从公共利益的私人建宅。3.国家采取适当政策以制定同家庭收入与个人住宅相适应的税制。4.国家与地方政府应对不动产实行有效管制，对城市土地实行必要的国有化或市有化，并规定各自的使用权。" 不仅如此，该宪法第34条又规定了住宅与通信不可侵犯条款。除此之外，同时规定了住宅权的消极属性和积极属性的宪法还有现代宪法的标志 1919年《德意志帝国宪法》（德国魏玛宪法）、1976年《古巴共和国宪法》、1975年《希腊共和国宪法》、1979年《伊朗伊斯兰共和国宪法》、1987 年《大韩民国宪法》、1977年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》、1993年《俄罗斯联邦宪法》、1978年《西班牙宪法》等等。这些国家宪法不仅明确了住宅权的两种属性之间的区别，而且对两者保障方式也作了不同的规定。
[4]孙凌.论住宅权在我国宪法规范上的证立[J].法制与社会发展，2009,（5）：140.
[5]周叶中主编.宪法：第二版[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：360.
[6]欧爱民.宪法实践的技术路径研究---以违宪审查为中心[M].北京：法律出版社， 2007：153-160.
[7]金俭主编．房地产法学[M].北京：科学出版社，2008：25.
[8]欧爱民.论市民宪法的品格[J].湖南科技大学学报（社会科学版），2008，（2）：58.
[9]中德宪法论坛2014 [M].北京：社会科学文献出版社，2014：101-104.
[10]金俭.中国住宅法研究[M].北京：法律出版社,2004：48.
