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探析我国预约司法实务现状与完善

来源:UC论文网2015-12-26 22:12

摘要:

一、问题的提出 2012年 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称 《买卖合同司法解释》)第2条规定:当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书

 一、问题的提出

  2012年 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称 《买卖合同司法解释》)第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”〔1〕据此,预约是指约定将来订立债务合同为内容的合同。 该条为我国首次规定预约合同,创设预约的裁判规则,具有重要理论和实践意义。

  预约作为独立的合同类型,处于缔约磋商阶段和订立本约之间, 三者为递进序列的阶梯关系, 形成了合同磋商---预约---本约的“类型系列”. 一种类型可以过渡到另一种类型,且类型间的过渡又是“流动的”.预约在两者夹缝之间成长,随之而来的问题是:(一)构成预约的要素如何以不同强度和组合呈现其整体形象,该各种要素又是如何配比使之过渡到前后两个阶段,即预约与缔约磋商阶段的区分,预约与本约的界定及如何转化为本约;(二)预约违约责任的困境,预约能否请求强制履行、预约损害赔偿范围如何以及基于预约产生权利的对抗力问题等。

  可见,预约正徘徊在十字路口,面临何去何从的选择。因此,本文试图运用法律释义学的方法,以“类型系列”为分析工具,对预约的构成要件及法律效果提出融贯的解说。

  二、现实困境:我国预约司法实务现状的考察

  通过对《买卖合同司法解释》第2条的细致观察,不难发现该条系对我国近几年司法实务发展的总结, 因此对司法实务的整理和分析显得尤为重要。 为了解实务的基本态度,笔者检索全国法院相关案例120件,最后以其中25件具有权威性和代表性的案例作为分析样本。〔2〕
  
  (一)司法实务对预约认定的基本观点

  1.预约认定标准:预约领域的不适当扩张在笔者搜集的25份判决中, 多数认定预约的标准在于,当事人之间的协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容。 该条规定的内容多达12项之多,包括一些诸如“公共设施和配套设施的交付承诺”、“违约责任”等不属于合同的必要条款。〔3〕这些条款完全可以通过任意性规定和补充的契约解释而得以确定,不仅不是本约的必要条款,更非预约的必要之点。实务中采取这种认定标准,混淆预约和本约的界限,使得原本应由本约调整的合同纳入预约领域, 无形中扩大预约的适用范围。 另外,当事人约定另行订立合同、当事人对协议的称谓均属于预约的判断标准。

  2.预约转化为本约的问题:再一次吞噬本约的领域《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第5条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的, 该协议应当认定为商品房买卖合同。 ”实务中多认为该条确立了预约可以转化为本约的规则,转化要件有二:具有商品房买卖合同的主要内容和出卖人已经按照约定收受购房款。〔4〕由于立法者囿于当事人形式称谓,而不敢贸然断定本约之成立,故另外以买受人支付价款来辅助、强化认定当事人订立本约之意图,导致司法实务中无形夸大了当事人对合同称谓的意义。 这就造成当事人将合同命名正式合同之类,则无需履行支付价款义务,即可认定成立本约。 而以“认购、订购、预订”方式签订合同的,却须额外履行付款义务才能构成本约。 这使得虽然以“认购、订购、预订”方式订立、但实际上已构成本约的合同,因没有履行付款义务,而纳入预约调整范围,从而再一次吞噬本约的适用领域。

  (二)司法实务对预约法律效果的基本观点

  根据《合同法》规定,一方违约,另一方有权主张继续履行合同或请求损害赔偿。 问题是:一方违反预约,另一方能否请求继续履行预约,即强制请求订立本约? 此外,另一方主张损害赔偿时, 损害赔偿的范围如何确定? 对此,司法实务有认为预约不能强制履行,违反预约,仅能请求信赖利益赔偿。 另一种观点认为,根据预约可以请求订立本约,并基于本约请求履行利益的赔偿。

  1.否定强制履行或履行利益的赔偿

  在笔者搜集的25份判决中, 其中16份判决不支持预约的强制履行或否定预约履行利益的赔偿。 实务中否定预约履行利益赔偿主要理由有 “可得利益在合同订立时并不能必然预见”、〔5〕“可得利益没有法律依据 ”、〔6〕“酌 定赔偿金额,已充分维护受害人的利益”〔7〕等。

  2.肯定强制履行或履行利益的赔偿

  在搜集的25份判决中,其中9份判决支持预约的强制履行或肯定预约履行利益的赔偿。 请求履行利益赔偿多因违约方构成给付不能, 对于履行利益的赔偿范围有法院认为以违约方实际获益为准(转卖第三方所获差价);〔8〕也有法院认为具体数额法院酌定为准, 此种情形赔偿数额往往较低。〔9〕
  
  三、预约的法律构造:以类型系列的构建为视角

  预约处于缔约阶段和本约之间, 面临如何与两者区分并构建自身规则的问题。 预约具有例外特征,体现在两个方面:第一,若没有特别情事可推断出当事人对合同的所有内容达成一致前, 就欲受法律拘束的, 则预约不成立;第二,在无法判断当事人意欲成立预约抑或本约时,应认定成立本约,因为当事人并不仅仅打算订立预约,而且还想成立基于本约产生的权利和义务, 预约在交易上系属例外。〔10〕但如前所述,司法实践无形中扩大了预约的适用范围。 因此,预约如何在两者之间保持“一片纯净天空”,有进一步探索之必要。

  (一)预约的订立原因和制度价值

  当事人不径订立本约而选择预约, 主要理由是因为法律上或事实上的事由,致订立本约,尚未成熟,于是先成立预约,使相对人受其拘束,以确保本约的订立。〔11〕这种法律上或事实上的障碍, 主要有以下三个方面:(1)本约的内容尚无法精确确定, 例如多数开发商打算共同合伙承揽一件工程,但因该工程将来情形尚未确定,故无法订立合伙的本约,乃先成立合伙预约;(2)本约的要式性基于技术上理由尚未完成,但预约则不必要式亦可生效;(3)本约的效力有待行政机关的批准,但预约订立无此种要求,〔12〕例如在商品房预售中,签订预售合同需以取得预售许可证为前提, 出卖方未取得许可证, 可先行订立预约。 但面对这些障碍,订立预约并非当事人唯一的出路,还存在其他法律制度可供选择, 例如订立附条件或附期限的本约,又如对本约的履行期限进行约定等。

  预约具有两种制度价值:其一、预备性功能。 由于订立本约的时机尚未成熟, 但当事人有立即受合同拘束之意思,基于此种实际需要而订立预约,在一定程度上可以说预约和本约是手段和目的的关系。 其二、确保性功能。为限制对方就同一标的与第三人缔约, 先行订立预约以使对方在未来负有订立本约的义务。〔13〕
  
  (二)预约的构成:“类型系列”思维方式之运用

  “缔约磋商阶段---预约---本约”三者构成一个“类型系列”,形成递进序列的阶梯。建构该项“类型系列”,价值在于透过预约在此类型系列的位置,观察预约本身的特色及与其他类型的共通之处,使得相同相异之处及彼此之转换现象显得更加清晰。根据“类型系列”理论,其构成要素的可变性,借着若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要位置,一类型可以交错地过渡到另一种类型,而类型间的过渡又是“流动的”.〔14〕构成该项类型系列的基本要素有:受法律拘束意思、合同内容确定性、形式要求和在将来订立合同之期限性,这些要素以不同强度及结合方式构造出不同类型,并使类型间处于“流动状态”.

  1.观察视角一:受法律拘束意思的有无及强弱

  (1)受法律拘束意思之有无:预约与缔约阶段之区分。

  当事人为缔结合同而接触磋商之际, 已由一般普通关系进入特殊联系关系, 相互之间建立了一种特殊的信赖关系,但双方当事人对合同的具体事宜仍未达成一致,不具有将此种关系纳入合同调整的法律拘束意思。 典型示例为意向书,其只是“意向宣示”,因不含承诺的意思,故不具有法律拘束力。 而预约作为合同之一种,双方均具有受法律拘束意思:将自己所约定事项纳入合同调整的范畴。

  (2)受法律拘束意思之强弱:预约与本约之区分。 预约和本约均须具有法律拘束力,有异议的是,两者受法律拘束力的强弱程度是否一致。 有观点认为,预约仅在当事人间创设一种暂定的、非终局的拘束力,当事人拘束意思弱于本约。 但当事人在订立预约时,须相当准确地知道,自己想要什么且合同内容须具有可确定性, 因此预约受法律拘束力并不显着弱于本约。 此种主观意思可从当事人对合同称谓等综合因素中推断出来。 拘束力强弱与合同内容确定性程度大小的不同结合方式, 使得类型处于“流动状态”.

  2.观察视角二:合同内容确定性的要求

  合同缔约阶段, 双方当事人对合同必备条款未达成一致,合同内容不具有可确定性。 但预约和本约均须对合同内容具有可确定性,有疑问的是,两者在确定性程度上是否一致。

  (1)预约确定性的标准:能确定或可能确定。 预约的意义在于,在本约并不是所有细节都确定的情况下,而使双方受合同的拘束。 根据预约, 权利人有权请求订立本约,因此法官须能从预约中推断出本约的内容。 可见,预约应包含本约法定必备的最低限度的部分, 即本约的内容在预约中至少具有可确定性。〔15〕换言之,法官必须可以通过补充性解释和任意性规定推知本约的内容。 德国联邦最高法院曾认为,预约无须与本约具有同样的完整性,对预约在合同内容完整性的要求低于对预约的要求。 但该法院在之后一系列判决中推翻了上述观点,认为“预约应符合具有确定或可确定性和完整性的标准”,“在有疑义时,预约的内容可通过法官而得以确定”.

  (2)预约确定性的内容。 预约的必要内容,应先依据合同类型而作判断。 作为预备性功能的预约,其内容虽然不必达到与本约一样巨细无遗的完整性, 但必须对所有重要之点达成一致。具体而言,首先,对必要之点(要素)应具有确定性;其次,对非必要之点,但当事人主观上认为重要者,亦应当可得确定。 当事人未对非必要之点和非主观上认为重要之点达成一致, 可通过补充的契约解释而得以确定。 根据合同的解释和任意性规定仍无法确定预约内容的,则预约不生效力。 例如,当事人订立设立公司的预约,但对于无法确定公司的形式,则预约不生效力。

  3.观察视角三:合同订立方式的要求

  合同法采合同自由, 以不作成方式为原则 (方式自由),预约也不例外。 在具体情形,预约是否须履行一定方式,应区分方式为约定或法定而判断。(1)约定方式。当事人得约定预约采取一定方式,如果未采此种方式,预约未成立。 如果当事人对本约约定一定方式,此种方式要求是否亦及于预约,须在个案中通过契约解释作判断。 (2)法定方式。 法律规定本约要式之目的主要是保全证据和警示功能。 如果要式之目的仅在于证据的保全,则预约无须采取同一方式;如果在于防止当事人因草率而订立合同,则预约必须采取同一方式,如《担保法》第13条规定,保证合同必须以书面形式为之, 则以订立保证合同为内容的预约,亦须以书面方式订立。与一般合同的方式瑕疵具有补正性一样, 预约的方式瑕疵亦可通过订立本约而得以补正。

  4.观察视角四:期限性问题

  奥地利民法学说认为,预约在两个方面弱于本约,一为拘束力弱于本约,其二拘束期间亦弱于本约。 基于预约产生的订立本约的请求权应当在1年内主张,此期间为除斥期间,期间一经过,预约所有的请求权均消灭。〔16〕《买卖合同司法解释》第2条规定“在将来一定期限内订立买卖合同”,可见,预约是本约的一种过渡阶段,具有一定期限性。 当事人可在预约中约定履行的期限,未约定的,应依契约解释和诚信原则确定一个合理期间。 例如,因未取得预售许可证而订立预约的, 则应当在取得预售许可证的合理期限内订立本约。

  5.“类型系列”的流动关系:预约如何转化为本约

  缔约阶段---预约---本约这种“类型系列”,因其构成要素不同强度和组合方式,使类型间处于流动状态。判断某种状态属于何种类型, 合同内容确定性应作为核心判断标准。 如当事人把缔约过程命名为意向书,但合同内容具有可确定性,则其可能构成预约甚至本约。 又如,当事人把一项合意称为预约, 但合同的所有内容均已确定,则应认定为本约,换言之,当事人对合同形式之称谓不具有决定性的意义。〔17〕实务中认为《商品房买卖合同司法解释》第5条确立了预约转化本约的规则。 对此,笔者认为,当事人以订购、意向书等形式签订合同,已符合合同主要内容,即应认定为本约,因为当事人对合同的称谓无关紧要,重要的是,预约是否具备本约的内容。 立法者无形夸大当事人对合同称谓的意义:命名“正式合同”之类+合同主要内容=本约或命名“认购、订购”之类+合同主要内容+履行付款义务=本约。

  如上所述,订立预约在交易上应属例外,故对该条解释时,在保障合同内容确定性之前提下,应对限制性要件进行限缩解释:其一,《商品房销售管理办法》第16条规定的合同主要内容应仅指合同的必要之点, 不包括非必要之点;其二,对于买受人支付购房款的比例进行限制。 订立本约不以支付购房款为合同成立要件, 而预约转化本约需以此为要件,发生评价上矛盾。 对此,应对该要件进行限缩解释,即不以全额支付为必要,支付一定比例即可。  

  四、在十字路口的选择:关于预约的违约责任

  由于《买卖合同司法解释》第2条规定较为概括,对预约违约责任究竟指何,是否包括强制履行、损害赔偿范围以及预约权利是否具有对抗力均未臻明确, 有进一步探讨之必要。

  (一)预约权利的对抗力

  通过预约,债务人负有订立本约之义务,有疑义的是,债权人能否因之产生对抗第三人之效力。 司法实务中,经常发生债务人在订立预约后,因房价上涨等因素,与第三人订立合同并移转标的物所有权。 此时,预约权利人能否主张物权转让行为无效,这涉及预约权利对抗力的问题。

  1.何为预约权利的对抗力?对抗力一般是指绝对性的民事权利所具有的法律效果。 德国学者卡纳里斯总结物权的绝对性包括:针对任何第三人的诉讼保护、针对第三人继受权利的继受保护、抵御破产与强制执行的能力。〔18〕据此可知,预约权利的对抗力是指他人继受标的物之后,预约权利人有权主张他人处分行为相对无效, 并请求向自己转让所有权的效力,这体现法律处分保护或继受保护。

  2.对抗力并非强制缔约请求权的当然内涵。缔约请求权作为一种请求权,属于相对权范畴,并不具有绝对权所特有的对抗力。 债权请求权如需获得对抗第三人的效力,必须以社会公众能知晓的方式公示出来, 否则有使第三人蒙受不测之损害,妨害交易安全。 基于上述理由,一些国家通过预告登记制度, 将预约权利以登记形式公示出来,使其具有对抗第三人的效力。〔19〕我国预约仅为债务合同, 没有公示性, 不具有对抗力。 此时,预约债务人将标的物所有权移转给他人,构成主观给付不能,预约权利人仅能向义务人主张损害赔偿,而不能请求强制履行。 根据《物权法》第20条之规定,通过预告登记,权利人的强制缔约请求权获得公示性,从而具有对抗第三人的效力。 此时,预约权利人有权主张义务人向他人转让的行为无效, 并请求义务人订立本约并履行本约的义务。

  (二)预约权利人的强制履行权

  1.比较法上的考察预约作为舶来品,为我国学说和实务所继受,其能否强制履行,通过比较法的考察,有助于该问题解决路径之探寻。 德国通说认为, 预约创设了强制订立本约的义务,权利人基于预约有权请求对方订立本约,对方怠于订立本约,可通过法院判决代替其承诺。 该项给付判决的执行,根据《德国民事诉讼法》第894条规定,于判决生效之时,承诺的意思表示视为作出。 原则上,预约权利人不得基于预约请求履行本约所负之给付义务。 但基于诉讼经济原则,可提起合并诉讼:请求订立本约之诉与请求履行本约义务之诉相结合。〔20〕仅在例外情况,通过对预约的文义解释和利益衡量可推知: 预约权利人有权立即要求履行本约给付的,则可单独提起履行本约之诉。 《瑞士债法》第22条设有预约的一般规定,学说认为,基于预约,当事人不仅可以诉请订立本约,而且可以径直诉请履行本约的义务。 换言之,无须先诉请订立本约,再依据该本约去执行。〔21〕《日本民法》 第556条第1款规定:“买卖一方的预约,自他方表示完结买卖的意思表示时起, 发生买卖的效力。 ”对此,学说认为,一方当事人基于预约发出订立本约的要约时,无须相对人的承诺,即可成立本约,学说称之为“买卖完结权或预约完结权”,法律性质为形成权之一种。〔22〕因此,权利人作出上述意思表示后,可以直接提出履行本约之诉请。 与瑞士预约制度相比, 虽权利性质不同,但能否直接诉请履行预约,则殊途同归。

  2.我国预约强制履行权之分析与检讨(1)预约强制履行请求权的肯定。 有观点认为,强制履行订立本约之义务,有悖合同自由原则,故而将强制订立本约认定为《合同法》第110条第1项中的“法律上不能履行”.笔者以为,否定履行请求的理由不足为据。该条规定给付不能作为履行请求权排除事由, 将给付不能分为法律上不能、 事实上不能和经济上不能。 所谓法律上不能,是指因法律之原因而导致给付不能,比如买卖之特定物,在交付前因新法颁行而被禁止。 显然,强制订立本约不符合法律不能的要件。 此外,亦不存在其他给付不能的情形,故不应遽然认定预约无强制履行请求权。

  此外,强制履行不仅包括直接强制,还有间接强制和代替执行。 以法律行为为目的的债务,债权人获准令债务人为意思表示的判决, 便有权以该判决代替债务人的意思表示,是为“判决代用”,这也是一种代替执行。〔23〕实务中亦不乏采取此观点者。〔24〕再者,《买卖合同司法解释》第2条“要求承担违约责任”与“解除合同并要求损害赔偿”为并列两项,权利人可自由选择其中一种。 根据文义,此处“违约责任”不包括“解除并要求损害赔偿”,若再排除强制履行 ,则 “承担违约责任”成为具文,无规定之必要。

  综上,肯定强制履行权更有利于权利人利益之保护,亦未违背预约义务人之意思,因其既然订立预约,即可预见若不履行义务就有被强制履行之虞。 另外,强制履行权与我国民法体系更为契合,应为妥当的选择。(2)权利限度:强制履行权的强度。 通过预约,设立的是在将来订立本约的义务, 故预约仅能强制履行订立本约的义务,而不得径直请求履行本约上的义务。 债权人必须先诉请订立本约,再而依据本约请求履行本约。 但基于诉讼经济原则,债权人可将两者诉讼合并为一。(3)权利实现:强制履行权的运作方式。 债务人拒绝履行缔约义务, 权利人可通过法院判决拟制债务人承诺的意思表示, 从而订立本约, 即订立本约的方式仍通过“要约+承诺”. 具体程序是:第一,权利人向法院提交其根据预约的约定以及基于一般的合同解释规则所得出的要约,如果义务人同意或沉默,则本约因承诺而成立;第二,如果义务人对该要约有不同意见,应明示提出,并说明自己关于本约内容的建议,针对该建议,权利人可以再提意见;第三,法院根据双方提出的意见,根据契约解释和诚信原则最终确定本约的内容。

  (三)预约权利人的损害赔偿请求权

  1.预约损害的计算:损害赔偿的范围(1)信赖利益抑或履行利益。 预约债务人拒绝履行订立本约的义务,权利人有权请求损害赔偿。 有疑问的是,如何计算违反预约的损害赔偿范围。 损害赔偿的计算方法为“差额说”:即比较侵害事实发生后的财产状况(A)与若无侵害事实时所应有的财产状况(B)之间差额而定损害,即损害=B-A. 前者为现实财产状态,后者为假设财产状态。

  损害赔偿有履行利益和信赖利益之分。 履行利益,是指合同一方因他方未履行合同所遭受的损害。 义务人应赔偿权利人到合同正常履行之后, 权利人所处的利益状态。〔26〕履行利益的范围包括所受损害和所失利益。所失利益,是指根据事务的通常情事可期待的利益,主要体现在转售标的物而可得利益(因涨价而可得利益),但即使买卖人事实上没有转售计划,也可依抽象方法,比较市场价格高于合同价格的差额,计算所失利益。〔27〕信赖利益,是指因信赖合同有效所遭受的损失。 义务人应赔偿受害人至未进行缔约接触前的利益状态。〔28〕信赖利益的范围包括所受损失(缔约费用、准备履行所需费用)和所失利益(另失订约机会之损害)。

  有学说认为, 因预约本质决定了预约损害赔偿仅限于机会损失(信赖损失),不包括可得利益(履行利益)。〔29〕实务中亦有认为预约的损害赔偿以信赖利益为限, 且不得超过履行利益。〔30〕但应注意的是,在预约损害赔偿之情形, 其信赖利益赔偿可能因预约不生效力而产生的信赖利益(在订立预约阶段,失去另订立预约的机会),亦有可能是不履行订立本约义务而产生信赖利益, 即因信赖本约生效而产生的损失(在订立本约阶段,失去另订立本约的机会)。

  对此, 实务中有观点认为预约的信赖利益应赔偿预约约定的合同价格和预约订立时合同标的之市场价格之间的差额。〔31〕也有观点认为预约的信赖利益应赔偿预约约定的合同价格与订立本约时标的之市场价值之间的差额,因市场价格难以评估,常以出卖人将涉案标的出卖第三人的合同价格作为参照标准, 或赔偿订立预约时合同标的之市场价值与现行价值之间差额。〔32〕笔者以为,上述观点应值商榷。 将违反预约的损害赔偿局限于信赖损失, 则预约作为独立的请求权基础与缔约过失之间的界限模糊。 信赖利益是指当事人因信赖合同有效而受有损失,显然在违反预约时,预约仍为有效, 预约权利人之损失也并未是信赖合同有效而产生的。

  其次,订立本约在法律上或事实上不能时,当事人享有多重选择,例如可订立附条件或附期限的本约,又如发出不可撤销之要约,相对人得随时承诺而订立合同。 如果将预约的损害赔偿仅限于信赖利益, 则无形中挤压预约制度的生存空间,制约预约进一步运用和发展,因为预约权利人完全可以选择其他方式订立本约, 并基于本约请求履行利益,兹举一示例加以说明:在商品房预售时,出卖方尚未取得预售许可证, 此时双方可以订立附生效条件之本约,所附条件为出卖人取得预售许可证,在条件成就时,买受人享有履行利益。 买受人作为理性的经济人,大多放弃订立预约而选择其他制度。 而作为出卖方之开发商, 为实现自己利益之最大化, 则更愿意选择订立预约。 若在预约订立后,房屋价格飞涨,显然开发商违约成本低于违约所带来之利益,从而可能引发诚信危机。 开发商作为经济上强势主体, 多提供格式合同以实现自己利益, 买受人选择自由丧失, 往往只能接受订立预约之选择。 如此,在实际运用中,预约可能沦为强势之开发商谋取利益之手段。

  再者,如上所述,违反预约,债权人享有履行请求权。履行预约为原给付义务,损害赔偿为次给付义务,由原给付义务演变而生的义务, 债之关系的内容虽有所改变或扩张,但同一性仍维持不变。 在肯定预约权利人的强制履行权之同时,又否定其履行利益的损害赔偿,在逻辑上相互抵牾。 因此,因给付义务转化而来的损害赔偿应指履行利益, 即应赔偿至权利人在合同正常履行之后所能获得的利益状态。

  最后,既然《买卖合同司法解释》第2条规定“承担违约责任(包括损害赔偿责任)”或“解除和损害赔偿”,依据《合同法》第107条以下的损害赔偿规则,亦应解释为履行利益。(2)预约履行利益的范围 :与本约履行利益之异同 .预约权利人有权依据预约,请求义务人订立本约,并基于本约请求履行本约之义务。 故而,预约履行利益与本约履行利益范围应属于一致。 但在义务人给付不能之情形,仍令权利人先提起订立本约之诉,继而请求损害赔偿,乃法学上矫揉造作。 因此,德国学说认为,给付不能时,债权人有权直接请求因本约不能履行而造成的损害 (履行利益的损害赔偿),因为无论基于预约,还是基于本约,债务人都有随时为给付的准备。〔33〕日本学说认为预约订立,其为订立附停止条件的买卖合同, 在买卖合同条件成否未定的期间,标的物灭失为嗣后不能,预约完结权人有权行使完结权而使买卖合同发生效力,进而请求损害赔偿。〔34〕

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