民法基本原则在审判实践中的具体适用

　　【摘要】随着我国市场经济的不断发展，很多法律问题很难通过具体的法律规范来解决，特别是在民商事领域。为了维护市场经济秩序的稳定和安全，同时保持法律体系的完整和稳定，应当引入并且充分发挥民法基本原则在司法实践中的功能。

　　【关键词】基本原则；公序良俗；类型化；漏洞补充

　　1.民法基本原则

　　1.1法律原则的含义

　　“整个法秩序或其大部分都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]这个指导性思想、原则或一般价值标准就是法律原则。

　　“法律原则是指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法治活动的总的指导思想和根本法律准则。”[2]它是一个时代和社会中的普遍的价值观念在法律领域的表达，是法律体系的灵魂，它从价值上统帅着具体的法律规范。法律原则能够弥补成文法规定之不足，协调具体的法律规则之间的冲突，指导法律规则的具体适用，维持法律的稳定。

　　1.2民法基本原则的含义

　　每一个部门法都有体现其追求目标和价值的具体法律原则。民法追求公平、自由、效率、秩序等价值。而这些目的和价值寓于民法的基本原则当中，正如王泽鉴教授所说“民法，旨在实践若干基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现象的反映，未来发展的指标”。[3]

　　民法基本原则是民法的本质和价值的高度抽象，是立法者制定解释和研究民法的起点，是司法机关在审判实践中进行裁判和价值判断的重要依据，是民事主体各方在从事民事活动时应当遵循的基本准则，是民法体系的重要组成部分，它贯穿于整个民事立法司法和守法的全过程。

　　2.公序良俗原则

　　尽管我国学界对民法的基本原则没有形成统一的认识，但是公序良俗原则作为民法的核心原则，在学界是没有争议的。并且诚实信用原则和公序良俗原则在司法实践中经常适用，学者也对此作过大量的研究。因此笔者就从公序良俗原则的视角来阐述民法基本原则在审判实践中的具体适用问题。

　　公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，是指民事主体在从事民事法律行为时应当遵守公共秩序和善良风俗。公序良俗作为现代民法的一项基本原则在现代市场经济中有维护国家一般利益和社会公共利益的功能。公序良俗作为民法基本原则的确立源于民事权利内在固有的缺陷，以及市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性和法律的不可穷尽性之间的矛盾。

　　最早使用善良风俗的是古罗马法学家帕比尼安，其在著作《论问题》当中提到“通常应该注意的是，善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付”。德国法学家拉伦茨认为“善良风俗包含了两个方面的内容：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则，二是包含了法治本身内在的伦理道德价值和原则。”[4]在司法实践中，德意志联邦帝国最高法院把善良风俗解释为所有善良和合理思想的理智感觉。施瓦布认为“善良风俗是指与所有具有公平合理思维方式的人的体面感和正义感相符合的东西。”[5]日本主流观点认为，善良风俗是社会的一般道德。我国台湾学者史尚宽先生认为，“善良风俗谓为社会之存在及其其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识。”[6]

　　公共秩序一词在罗马法中并未出现，它是法国法上的一个固有的概念，“所谓公共秩序者，国家社会之一般利益也。善良风俗者，国民之一般道德观念也。”[7]在法国，民法上的公共秩序是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。而德国法上没有关于公共秩序的规定。在日本，公共秩序的主流观点是指国家社会的一般利益，包括宪法秩序，刑法秩序，家庭秩序等。史尚宽教授认为，“公共秩序为国家社会存在发展所必要的一般秩序，不独宪法之国家根本组织，而且个人言论，出版，信仰，营业自治，私有财产，继承制度均属公共秩序。”[8]

　　关于公共秩序和善良风俗的的关系问题，各国规定不一。法国并用公共秩序和善良风俗，而德国只规定了善良风俗，日本学者多主张以“社会妥当性”来统括公共秩序和善良风俗。在我国，学者大多认为，公共秩序和善良风俗的范围大部分相同，即使有区别也很难区分。笔者认为在司法实践中不应对两者区分适用，以避免不必要的程序和适用问题。

　　公序良俗原则引进我国是在清末，《大清民律草案》第50条规定，自由不得抛弃，不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由；第124条规定法律行为，有伤风化者，无效。民国时期的立法中沿用了此项原则，《中华民国民法》第2条规定，民事所使用制习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限；第17条规定，自由不得抛弃，自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗为限；第72条规定，法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。我国台湾地区现行民法继承了民国时期的立法规定。我国大陆地区《民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国民法学界一致认为，该条规定即为我国的公序良俗原则。

　　3.适用方法

　　通过对公序良俗原则的含义、渊源、在各国的司法实践中的具体适用情况的分析，我们可以系统地总结出民法基本原则在审判实践中得以具体适用的两种主要的方法，即类型化与价值补充的方法。

　　3.1类型化方法

　　所谓类型化方法即是在对既有涉及民法基本原则的司法判决和案例进行系统化梳理、分析的基础上，总结出在民法基本原则具体司法适用过程中具有指导意义的具体标准与规则，从而实现抽象的、不确定的民法基本原则具体化任务的研究方法。类型化方法是在研究民法基本原则具体适用问题过程中最直接也是最具操作性的方法。

　　公序良俗原则在各国司法实践中具体化有所不同。法国法中违反良俗原则的案件类型主要有违反性道德的合同赌博合同、为获取其他不道德利益而订立的合同、限制人身自由的合同、违反家庭伦理的合同以及违反人类一般道德的合同。对于德国法中违反公序良俗原则的案件类型，拉伦茨认为“有束缚性合同、针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为、暴力行为、高度人身性行为的商业化、违反道德的赠与或遗嘱、违反家庭秩序或职业道德的行为。”[9]梅迪库斯认为“有信贷担保、其中又包括过度担保、对其他债权人肆无忌惮的行为、束缚债务人的行为、违反职业道德、违反善良风俗与性交。”[10]我国台湾地区的史尚宽教授认为“公序良俗的具体类型应包括有反于人伦者、违反正义之观念者、剥夺或限制个人自由者、侥幸行为、违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用者。”[11]王泽鉴先生对公序良俗原则的类型化为“宪法上基本权利的保护、契约上危险的合理分配——定型化契约条款的控制、婚姻制度的维护——夫妻间关于离婚的约定、家庭伦理、经济秩序、性之关系。”[12]我国台湾地区郑玉波教授认为“违反公序良俗的情形有：一是法律行为标的本身违背，包括以实行公序良俗所禁止之行为为标的如订立通奸或赌博契约者以及以阻止公序良俗所要求之行为为标的如勿与其妻子同居的契约者；二是法律行为标的本身虽未违反善良风俗，然若以强制，即为违背，如限制他人人身自由；三是法律行为本身虽未违反公序良俗，但是与金钱利益结合即为违背者，如给钱给证人让其作伪证来影响裁判。”[13]

　　笔者在北大法宝上以公序良俗为关键词搜索得出1635条民商事判决在北大法意上以公序良俗为关键词得出1736条民商事判决。

　　通过数据分析得出我国司法领域当中违背公序良俗的具体类型为：违背婚姻家庭关系类型；违反性道德类型；违背国家公序类型，如公民不当的行使言论自由权利而影响国家秩序；违反弱势群体利益保护类型，如违反消费者和劳动着权利保护；限制经济竞争类型，如以不正当手段破坏正常的经济秩序；侵犯知识产权保护类型，如专利外观或设计不合伦理与社会良俗；侵犯死者权益类型，如骨灰盒保管和死者埋葬等；违反人格权保护类型，如侵犯死者肖像和姓名权；不当得利类型，如射幸行为和暴利行为。

　　3.2价值补充方法

　　类型化方法以法律的确定性为追求，而价值补充方法则以实现法律调整社会的灵活性为出发点，二者相辅相成，殊途同归，都以实现民法基本原则在审判实践中更好的适用为为自身追求的终极使命。

　　价值补充即法律解释方法，法律概念分为确定和不确定概念，因“成文法的外在表现就是一个由法条组成的规范体系，然而纵有法条万千，仍不免穷尽之时。不合目的性、不周延性以及滞后性是成文法与生俱来的缺陷。”[13]所以对于不确定概念的具体适用，需要法官或法院运用法律解释方法来对具体的法律规范和法律行为进行解释。法律解释在对法律文本进行阐释，发现寻找法源，探究民事主体的意图以及价值发现方面有巨大的作用。

　　因法官和法院是有权进行解释法律的主体，笔者将对法官自由裁量和最高司法机关的司法解释进行具体阐述。尽管我国是成文法国家，对于许多法律行为都有具体的法律规定，但是现行法律当中仍有许多法律漏洞，对于很多法律行为需要适用比较抽象和概括性的法律条款，因此仍然需要法官在在自由心证的基础上行使一定的自由裁量权。而法官在审判实践中行使自由裁量权时应当考虑民间风俗习惯、社会生活中居于主导地位的道德准则、最高法院的规范性的条文、国家政策、立法资料、宗教和民族习惯、社会舆论、法学家的理论等因素。在我国的关于民法基本原则的判例中，笔者认为被称为我国“公序良俗第一案”的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案对我国法官应如何在审判实践中正确运用自由裁量权有很重要的借鉴意义。

　　张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案（案件字号：(2001)纳溪民初字第561号）是由四川省泸州市纳溪区人民法院于2001年4月25日立案受理、2001年10月1日审理结案的普通民事案件。这起原本普通的遗产继承纠纷案件由于其特殊的背景和意义，加之媒体的传播，遂在全国范围引起了广泛的关注和激烈的争论。

　　在本案最终的判决中，法院依据《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益"的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为，因而认定其是无效的。

　　本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为"道德与法""情与法"的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。笔者认为，本案之所以引起巨大争议的原因主要在于适用于本案判决的具体民法法律规则存在巨大漏洞，而法官只有依据自己对抽象而模糊的民法基本原则与精神的理解并在自由心证的基础上运用自由裁量权进行审判。所以本案判决并未超越法官的权限，而是符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果，对我国的司法实践有很重要的借鉴意义。

　　在本案的判决理由中，法院的核心依据就在于《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”即我国民法基本原则中的公序良俗原则。本案提供了我国民法基本原则在审判实践中具体适用的一个鲜明例证，从中我们可以总结出很多有益的经验和规律。本案法官在依据民法基本原则对本案进行自由裁量时并不是随意任性的，而是有坚实的道德与法律依据的。

　　本案具体涉及到我国婚姻家庭领域内的善良风俗，对于其的掌握就要从法内与法外两方面来理解。从法内方面讲，《中华人民共和国婚姻法》有关于一夫一妻的婚姻制度和禁止有配偶者与他人同居以及夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，其体现了我国法律保护我国婚姻家庭良好秩序、维护家庭关系稳定的立法立场。从法外方面讲，我们民族的传统文化和民间风俗习惯历来都十分重视家庭内部的伦理道德关系，“家”的概念可以说是中国文化中的核心概念之一。“相敬如宾，举案齐眉”是我们民族对理想夫妻关系的定义与向往，同时，我们民族传统文化对于一个人在“齐家”方面的修为也历来看重。因此，在我国社会占主导地位的道德准则提倡与支持互相忠诚、互相尊重的和谐夫妻关系，而对于破坏这一重要家庭价值的行为则一贯予以强烈的道德谴责与否定。从当地舆论对本案的态度中我们也可以明显感受到主流道德准则在本案中的鲜明立场。

　　综合法内与法外两方面的内容，我们可以看到本案法官在依据民法基本原则对本案进行自由裁量时是有着坚实的法律与道德依据的，其判决也建立在深厚的道德基础与社会土壤之上。能够经得起法律和实践的考验。

　　除了法官在司法实践中有权进行法律解释以外，一国最高司法机关也有权进行法律解释，我国最高人民法院应当对民法基本原则如何在司法实践中具体适用专章作出法律解释，以方便法官适用。尽管我国不承认判例可以作为民法的渊源，但是笔者建议我国在司法实践中应当承认经典案例的指导性效力并可逐步将其作为判例在审判中直接适用。我国现行的民事案例汇编比较专业和权威的有《人民法院案例与评注》《中国审判案例要览》。两者均没有专门的关于民法基本原则的适用案例选编。所以，笔者建议在以后的民事案例选编中应当专章或专篇编纂民法基本原则在司法实践中适用的案例而不是分散的选编。

　　4.民法基本原则的适用限制

　　民法基本原则在审判实践中的具体适用也应遵守三大限制性原则：

　　成文法优先原则，即民法基本原则的在司法实践适用的前提条件是没有具体的法律规范，在有具体的法律条文规范的情况下，法官不得直接适用民法基本原则；即禁止法官在审理案件时向一般条款逃避和避免法律的软化。

　　程序限制原则，即法官在适用民法基本原则应当在程序上有特殊的限制，不能随意适用。

　　私权救济最大化原则，即法官在审判案件时，要优先考虑民事主体的私权，私有权利神圣不可侵犯是市民社会的追求的目标，保护私权也是民法存在的价值所在；在审理各种利益的平衡时应当主要考虑私人权益。

　　兼顾社会利益原则，法院在审判一些社会关注度比较高的案件时不仅要考虑法律效果，而且也要考虑社会效果和政治效果，但是，同时法院和法官由不能被社会舆论所绑架而被迫作出违背法律规范的判决。法官在行使自由裁量权时要同时考虑三者之间的关系，来达到三者的衡平。

　　作者：梁付佑等等