负面清单管理模式的经济法

　　“负面清单是英文“Negativelist”的直译，“负面清单管理模式”作为一种外商投资准人制度，是一个国家禁止外资进入或者限定外资比例的行业清单，比如国民待遇和最惠国待遇，或以业绩要求、高管要求等方面的管理措施限制，均以清单方式列明，清单以外领域则充分开放，即政府规定哪些经济领域不开放，除了清单上的禁区，其他行业、领域和经济活动都许可⑴。经济法是为了维护社会公共利益或整体利益，调整国家管理、调控、协调、干预、调制市场经济之法。”®“政府”、“市场”、“社会”已成了经济法三要素。经济法是市场在资源配置中起决定性作用的制度安排，是调整市场和政府在资源配置过程中社会关系的法律制度。负面清单管理模式中的“清单”是一币两面，负面清单是对市场而言，但对政府而言属于“正面清单”或“权力清单”。即政府只能依清单上的内容依法行使审批权。从法理角度看，负面清单管理模式就是遵循“法无禁止即自由”或是“法不禁止即可为”的原则进行投资管理，将管理方式由审核制改为备案制。对负面清单之外的领域进行投资，无须审批核准，仅需备案,便可申请登记成立公司或以其他商事主体资格从事经营活动。即“在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”W正面清单或权力清单管理模式也可理解为政府之“法无授权即禁止”。即政府只能依法律授权按清单所列事项行使审批权，清单之外无权审批。

      一、经济法对市场“法无禁止即自由”之负面清单的解读。

　　

　　“法无禁止即自由”和“法无授权即禁止”两个法谚实为法和自由或者权利、权力的关系。自由是一个正义的法律制度必须予以充分考虑的人的需要，是人类根深蒂固的一种欲望。自由和权力必须通过法律加以保护和规范，“法不禁止即自由”是通过法律的否定或是禁止来界定自由的范围，“法无授权即禁止”是通过法律的肯定或是授权来界定权力的范围。自由和权力应受法律的合理限制已成为社会共识，法律以何种方式或在多大程度上限制自由和权力是关键⑷。在正面清单管理模式下,与民法主体地位的平等性不同的是，经济法主体的身份自由受到限制。市场主体的类型及其组织规则采用法定主义,只有符合法律规定的条件，才能成为适格的市场主体。在负面清单管理模式下，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可平等进人。

 

   因此，与正面清单模式相比，负面清单管理模式赋予了市场主体更充分的自由。负面清单解决了市场主体身份自由问题。负面清单管理模式下的“法不禁止即自由”明确了市场准人的界限，放宽了市场准人的门槛，赋予市场主体清单之外的投资自由。新一届政府截至2014年1月，国务院有关部门已出台简政放权的改革性文件100余份，各省市区政府出台2000多份改革性文件。2014年2月15日国务院《关于取消和下放行政审批项目的决定》再次取消和下放64项行政审批事项和18个子项，新一届政府已取消和下放行政审批事项达400多项，截至2014年2月20日，国务皖除议事协调机构外，75个部门晒出权力清单，有47个部门公开了所保留行政审批项目，占总数的62.7%。仅保留了1031项行政审批事项。2014年3月17日，国务院推出深化行政审批制度改革三项措施，国务院审改办又公开了60个部门权力清单，涉及正在实施行政审批事项总清单共1235项。政府通过简政放权放松对市场准入的监管，使市场主体拥有更多的投资自由。

　　

　　负面清单管理模式下的“法无禁止即自由”除了市场主体负面清单外的投资自由，还包括经营自由和竞争自由。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。可见，我国在司法实践中对当事人合同行为的认定采取的是“合法性”标准，即“法律没有禁止的都是合法的”或是“法无禁止即自由”。但自由并不是无限制的，自由应该受到法律的约束和限制W。法学意义上的自由是指在法律允许范围内的自由，可以按自己的意愿从事对别人没有损害的活动的权利，这就是自由的法律界限。“法无禁止即自由”的法治内涵。每个人只要他不违背正义的法律，就允许他按照他的方式去追求他的利益。

 

    在负面清单管理模式下的“法无禁止即自由”的“法律”应该理解为“法律规定”、“法律授权”、“双方约定”、甚至于“道德约束”等可以被法官适用于司法裁决的任何具有公平正义价值的行为规范。“法无禁止即自由”是“法定”、“约定”或者“公序良俗”、“诚实信用”等规范之内的自由。哈耶克认为自由是“法治旨在保障的那种法律下的自由”。“在法律上没有绝对的个人自主领域，‘权利受法律保障’意味着‘权利受权力保障’，这在某种程度上也就意味着‘权利受权力干预’。”孟德斯鸠说过自由是做法律许可做的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再自由了，因为其他人同样会有这样的权利。”洛克认为：“自由并非人人爱怎样就怎样的那种自由，而是在法律许可的范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由。”自由权利是正义的要求，但自由不是绝对和无限的权利。1789年法国《人权宣言》第4条对自由做出了一般限制：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。”因此，个人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，此等限制仅由法律规定。无限制的经济自由就会导致垄断的产生。

　　

　　在经济发展社会化的背景下，民商法之“权利本位”的“意思自治”导致当事人“权利滥用”出现了市场失灵。政府行政权力过度扩张、行政不当导致政府失灵。因民商法和行政法对市场失灵和政府失灵的调整具有局限性，无法通过当事人平等协商和行政强权解决市场的外部性:信息不对称、竞争不充分、公共产品供给不足3M以及市场发展过程中的盲目性和局限性、周期性、分配不公和政府内部性、权力寻租、效率低下及权力的帕金森定律等问题。经济法融合了民商法的私法之“柔”和行政法的公法之“刚”，在法与自由、权利、权力的关系中寻求平衡,通过对政府计划和市场调节的规范和调整实现资源配置的公平正义。因此，市场在资源配置中起决定性作用就要求市场主体在享有市场准入负面清单之外的投资自由、经营自由和竞争自由之外的同时，还应遵守合同约定、履行保护环境、保障劳工权益、维护消费者权利、维护公共秩序、依法纳税等社会责任。这些社会责任依民商法之“自治”和行政法之“强权”难以维持,必须借助公法和私法耦合的经济法进行调整规范。比如，市场投资自由可能导致市场投资的盲目性,需要政府宏观调控法引导。市场主体经营自由之“内幕交易”、“关联交易”、“囤积行为”、“低价倾销”，如果仅从民商法之市场主体财产处分权的角度来看，似乎符合“自由正义”，但这些行为的社会危害性破坏了市场秩序，损害其他投资者、经营者和消费者的利益而应该受到禁止。如何在“自由”与“合法”之间协调平衡,经济法在尊重市场主体之自治的基础上，授权政府应依法进行调整规范。实践中，经济法借市场之手和政府之手在资源配置中协调平衡各方的利益。

　　

　　二、经济法对政府“法无授权即禁止”之正面清单的解读

　　

　　事前审批和事后监管是政府管理经济的两种模式。在负面清单管理模式下,政府的监管职责从事前的严格控制市场主体资格的行政审批转为事后的市场行为的监督管理。十八届三中全会及2014年两会以来，从国务院到地方政府都进行了简政放权的行政改革,相应出台了政府权力清单。放权的力度和速度可谓雷厉风行，有的放权幅度多达50%以上，有的甚至于达60%~70%之多。简政放权的政府行政审批权力清单一定程度上可以制约政府权力的膨胀，促进政府职能的转变，有利于行政管理体制的改革，减少权力寻租而达到从制度上反腐的效果。但这种暴风骤雨般的变革，如果政府只是放而不管或是管理错位或不到位,将会导致无政府状态，引发新自由主义危机®，美国次贷危机就是前车之鉴。政府只是对清单外的领域不享有审批权但不等于其没有行政监管权。正面清单或权力清单中政府角色的法律定位及法律授权的法源及效力，清单拟定的程序正义都是依法行政的基础。政府权力源于法律的授权,实践中，各级政府自我拟定权力清单且大量删除原来的审批事项却无需授权和法定程序,也没有相应的监督,这种自我裁定权力清单的法理依据值得商榷。

 

　　自由或权利被滥用之情形经济法之规制和调整违法设立公司企业;滥用独公司法、企业法、工商立法人人格制度损害债权登记管理条例、行政人的利益；假破产真逃债；许可法、三资企业法、滥用股权损害投资者权益。证券法等产品质量法、消费者权益保护法、劳动法、公司企业法、破产法、市场规制法、宏观调控法、财税法、预算法、计划法、市场监管法、广告法、价格法等。

　　

　　市场经济是法治经济，不管是市场还是政府都应该依法办事。经济法作为规范市场行为和政府行为之法，在负面清单管理模式下,经济法是正面清单之“法无授权即禁止”的“法律规范”。这些经济法律规范既可以是宪法、法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方规章，甚至于可以是为了达到宏观调控目的的经济政策®。经济政策是经济立法的前提，经济法是经济政策的法律化，是对经济政策有效实施的法治保障。经济政策的软法性和能动性是经济法之公法不同于行政法之公法的重要特征，经济政策可以对政府行为进行“目标”、“性质”、“标准”、“实施手段”、“信息指引”等行为进行指引和规范。马克斯•韦伯意义上的理性是衡量法律制度制定和颁布以及适用普遍性规则能力的程度。对于“形式”和“实质”可作如下理解：如果法律决定的裁判标准本身是从法律规定之中推导出来，并将其作为主要判断标准，那么这就是韦伯意义上的“形式理性”；反之，如果裁判基于政治的、经济的、伦理道德的、宗教的其它非法律因素来判断，这就是韦伯意义上的“实质理性”。图依布纳认为实质法是国家修正由市场决定的行为模式和行为结构的主要工具。实质法通过有目的地规划来实现，并通过规制、标准和原则来实施。这种迈向有目的法的趋势对于教条的法律制度的概念建构产生了重要后果。借用马克斯•韦伯的理性分析负面清单管理模式下经济法的正义观，“法不授权即禁止”对政府的限制符合经济法的形式理性。但面对复杂多变的经济形势，政府除了应遵守形式正义，更应追求实质正义，成为有效作为的负责任的法治政府，实现经济法的实质理性。比如在1998年亚洲金融危机、2008年美国次贷危机和欧债危机中各国政府为了应对危机都出台了各种积极的救市干预政策。

　　

　　世界银行发展报告认为：“若无有效的政府,经济、社会的可持续发展是不可能的，有效的政府而不是小政府是经济和社会发展的关键。”市场在资源配置中起决定性作用意味着大市场小政府,原则上市场能解决的就由市场决定，政府只在法律授权范围内履行监管职责。但对“小政府”的理解应该是相对的，要求政府应该是理性高效法治的政府,行政权力不能肆意扩张，政府只能在法律授权的范围内行使审批权和监督管理权。但“小政府”不应该是无为无效的政府。相反，“小政府”应该在不侵犯市场主体权益，不破坏市场机制的前提下’以维护社会公共利益®为已责的高效有为的政府。如果误读了负面清单管理模式下的“小政府”就可能导致新自由主义危机。政府在社会经济发展过程中的作用不容置疑,政府对社会经济的管理是其职责。现代经济是实体经济与知识经济、网络经济、信息经济等虚拟经济组成的复杂的综合经济体,市场不可能解决所有的社会经济问题，经济的健康稳定运行需要国家干预或调控，次贷危机后欧美等国家加大政府对经济的调控和加强金融监管@]。面对复杂的经济形势,欧美经验证明新自由主义的市场万能论并非灵丹妙药。因此，政府对是固守“法不授权即禁止”的形式正义做无为政府，还是审时度势确保实质正义做有为政府，是消极管理还是积极管理，是主动管理还是被动管理，是柔性管理还是刚性管理的行政管理模式的理性选择是避免新自由主义危机从而达到依法治国的必然要求。如何在“法不禁止即自由”的市场自由与政府“法不授权就禁止”的政府权力之间寻求平衡点,把握好市场与政府的界限，在保障市场主体权利的同时，充分发挥政府能动性，是负面清单管理模式下法治建设要解决的重要问题也是实现经济法实质理性正义观的重要路径。

　　

　　三、经济法对市场和政府之“法律沉默空间”之“隐性清单”的解读

　　

　　市场的“负面清单”之“法无禁止即自由”的法律理念可以解释为“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”。“法律沉默下的自由”，也就是“法律的沉默空间的自由”。“法律沉默空间”指法律没有明确规定的领域,或是负面清单之外的领域，是“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”。私法的作用在于创立一个和平与自由的秩序，公法则要保障公民自由的安全条件，为此应该强调从法律上限制公共权力，以保障个人自由的充分实现。”W3°3但任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利’自由就必须受到某些限制,这就是自由社会的经验。权利的社会化和公权力的扩张动摇了“私权利法不禁止即自由”和公权力“法无授权即禁止”的古典自由主义理念。“法不禁止即自由”和“法无授权即禁止”通过法律的禁止项和授权项进行列举，但两者的区别未列举尽事项,即在“法律沉默空间”内私权和公权的权限如何。现代社会经济的发展使市场自由的内涵扩充，导致私权的滥用从而害及社会公共利益，私权利之“法不禁止即自由”的局限性暴露无遗。社会公共意识的增强以及对社会公共利益的维护，为公权力介人私权领域找到了突破口，传统的公权力“法无授权即禁止”的限制被打破。因此,对社会公共利益的保护成为市场自由和政府干预的“隐性清单”，为了社会公共利益对私权和公权的限制越来越成为现代法治的共识。为防止市场主体因自利而侵害社会公共利益，必须对市场主体的权利划出一道红线，在“法律没有明文禁止的都是合法的”与社会公共利益保护之间寻求平衡。

　　

　　负面清单管理模式下，“法律沉默空间”的自由是受法律限制的自由，当市场主体滥用自由侵害社会公共利益时，就要承担相应社会责任。庞德把利益划分为个人利益、公共利益和社会利益。个人利益（Indivualinterests)指直接涉及到个人并以个人生活名义提出的主张、要求或愿望;公共利益（Pub-licinterests)指涉及政治组织社会生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望;社会公共利益(Socialinterests)指涉及文明社会的社会生活并以这种名义提出的主张、要求或愿望。笔者认为庞德对公共利益的论述更适合国家利益的定义。在学术研究中，多数学者并没有严格纠结公共利益与社会利益两者的差别，通常两者合称为社会公共利益。社会公共利益是社会特定成员对共同的利益享有的权益，如公共秩序、市场秩序、公共产品、公共资源、产品安全、社会保障、公共财政、环境生态保护等等，可以具体化为特定共同利益群体的利益。比如投资者利益、经营者利益、消费者利益、劳动者利益、使用者利益、被保障者利益、纳税人利益等社会利益。政治层面的国家利益只有在国际法层面才有意义，在国内法层面上，国家利益属于社会公共利益的一部分。国家作为经济法律关系的一方主体，享有国家经济利益，比如经济发展权、经济安全权、宏观调控权等社会公共利益。当市场主体的自由危害社会公共利益时，民商法除了通过民事司法法官适用“权利滥用”原则的自由裁量权裁定民事行为无效或是撤销,并不涉及公权的处罚及对社会公共利益的救济。因此，对公共利益的维护必须借助公权力的介入。但因为行政法的行政法定原则和行政强制原则,难以适应瞬息万变的市场经济关系，以及以市场主体为调整对象的平等主体之间的关系调整。因此，为了维护社会公共利益’唯有公法与私法兼备的经济法能担起此重任。负面清单明确了市场主体不能做什么，但对市场主体可以做什么、该如何做，法律并没有明确规定。市场在资源配置中起决定性作用的负面清单管理模式下，经济法就是以维护社会公共利益为宗旨，在遵守民事主体平等协商权的基础上,通过公权力介人维护社会公共利益，并利用公权力对“法律沉默空间”中的自由进行限制和保护的法律规范。因此，“法律沉默空间”的自由是以尊重社会公共利益为底线，而且这里的法律应该包括所有具有法律约束力的行为规范。这是防止新自由主义危机最重要的法治环节。

　　

　　经济法坚持以社会公共利益保护为宗旨的价值理念，在尊重私权自治和遵守政府依法干预的基础上确立了其“社会本位”的基本原则。市场主体在“法律沉默空间”中的自由应该受到经济法律法规的限制，政府干预在追求实质正义的同时也应遵守经济法律法规的限制。经济法之公私法交融的特质通过社会公共利益的“隐性清单”突破了“法不禁止即自由”和“法无授权即禁止”的界限,在“法律沉默空间”确立了其法律地位。负面清单管理体现了依法治国的法治理念,简政放权有利于把权力关进制度的笼子，减少权力寻租、防止贪腐，是转变政府职能推动行政管理体制改革的新举措，有利于激活市场促进经济的转型发展，以利于明确市场主体和政府监管主体的法律责任，正确处理市场与政府的关系。社会公共利益是市场与政府在资源配置中相互较力的底线，市场主体在“法律沉默空间”的私权自由必须尊重社会公共利益,否则,政府有权对市场主体进行公权的处罚，相反，政府在“法律沉默空间”的干预也仅限于对公共利益的维护。因此,市场自律与政府监管相结合是避免新自由主义危机的法治路径。

　　

　　四、结语

　　

　　十八届三中全会提出的负面清单管理模式是让市场在资源配置中起决定性作用的行政管理体制改革的重要举措，也切合了十八大四中全会提出的“依法治国”的法治理念。负面清单下的“法不禁止即自由”与“法不授权即禁止”把市场行为与政府行为纳人法治的轨道。“法律沉默空间”的“隐性清单”以社会公共利益为契机，在保障市场主体权利的同时,充分发挥政府能动性，这是负面清单管理模式下治法建设的重要保障。负面清单管理使政府部门监管重心和监管体系发生转变，但政府的经济监管职责不变，政府的监管职能从事前审批转为事后监管。另外，行政体制的改革应伴随着一系列法律制度建设和配套措施的完善，而且应该是循序渐进的建构过程，而不是一蹴而就的运动。

　　

　　因此，必须完善相关的法律制度和责任机制，加强政府监督管理能力和提高服务意识，构建管理信息共享平台，建设社会诚信体系，完善风险控制和防范机制，建立多层级多渠道的立体综合监管体系，积极鼓励社会力量监督，处理好政府与市场的关系，强化市场主体的责任意识和政府的监管职责,从而确保市场在资源配置中起决定性作用,进一步完善经济领域的法治建设。

　　

　　董成惠(广东海洋大学法学院，广东湛江524009)