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我国转型时期的民法规范

来源:UC论文网2016-05-30 17:23

摘要:

中国特色社会主义法律体系基本形成之后,我国正从法治的立法时代迈向司法时代。作为成文法国家,我 国法治的基本要素包括维护法律的稳定性和保障法律的正确施行。法律规范是法

  我国作为成文法国家,法治的基本要素包括维护法律的稳定性和保障法律的正确施行。到2011年2月底为止,我国现行有效的法律共有239件,行政法规690多件,地方性法规8600多件,国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本上做到了有法可依,中国特色社会主义法律体系已经基本形成,我国正从法治的立法时代迈向司法时代。法律规范的研究,不仅可以促进法律本身的完善,同时还有助于法律的正确适用。基于民法的重要地位,作为民法基本构件的民法规范在我国法律规范体系中占据重要的位置。强化民法规范的研究对我国民法理论研究与司法适用具有十分重要的意义。针对我国转型时期的法治现状,我国现有理论对民法规范本身的研究存在不足,由此影响了司法适用的准确性与有效性,因此很有必要对民法规范进行进一步探讨。
  
  一、民法规范研究存在的主要问题与不足
  
  改革开放30年以来,我国民法规范研究取得了重大进展。但我国民法学者对民法规范的研究,仍然是在立法论的背景下进行的,在民法规范的研究方面,尚存在以下问题与不足:
  
  (一)对民法规范的性质认识不一
  
  根据规范针对的规范对象不同,法律规范可以分为行为规范(Verhaltensnormen)与裁判规范(Entscheidungsnor-men)。所谓行为规范是指民事主体从事民事行为所应遵循的规则,所谓裁判规范是指法院裁判案件时所应遵循的规则。正如学者所言,行为规范“要求受规范之人依此规范而为行为”;而裁判规范“要求裁判法律上争端之人或机关以此标准进行裁判”。但学界对此并未形成共识。具体到某一民法规范究竟是行为规范还是裁判规范,学术界的观点并不一致,比如(合同法>的第94条和96条的规范性质就存在争议。司法实践中,有些规范只能是行为规范,而不能成为裁判规范。如(合同法>上关于合同书面形式的规定,“它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式,以求最大限度地实现自身的利益,犹如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。”该种规范一般是行为规范,而非裁判规范,而如果法官的判决中出现援引书面形式的规范对纠纷进行处理,该判决就有可能偏离法律规定这些规范的意旨。
  
  (二)对民法规范具体类型的区分存在分歧
  
  传统民法理论将民法规范分为任意性规范和强行性规范。任意性规范是指当事人基于意思自治原则可以在法律许可的范围内自由做出约定且该约定具有法律上的效力的规范。强行性规范是指当事人必须为或不得为一定行为的规范。但是,这种分类并不能涵盖民法规范的所有类型,在民法学界没有形成共识,同时也没有为从事法理学研究的学者所普遍采纳。学术界对民法规范的类型划分出现分歧主要表现在以下几个方面:一是对强行性规范本身的分类出现差异。在有关强行性规范的理论研究中,学者广泛使用“强制性规范”、“强制性规则”、“强行法规”、“强行性规定”、“强行规定”、“禁止性规则”等术语。即使对强行性规范有相当深人研究的苏永钦教授就这些概念的使用也表现出一定程度的混乱。我国台湾地区著名法学家王泽鉴先生也不例外。二是对民法规范类型划定混乱。例如,有学者将公司法的规则分为强制性规范(raandatoiyrules)、补充性或任意性规范(suppletoryordefaultrules)、賦权规范(en-ablingrules)三类。对民法规范进行了深人研究的王轶教授从利益分析方法的角度对民法规范类型进行了详细的分类,认为民法中的规范类型包括强行性规范、任意性规范、授权第三人的法律规范以及倡导性规范。也有学者根据规范逻辑将民法规范分为强制性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。由此可知,学术界对规范类型的划分没有形成共识,这也使得规范的制定与正确适用成为了难题。
  
  (三)对违反弪行性规范的法律后果界定混乱
  
  以否定性评价的指向不同,可将强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。强制性规范是指要求当事人必须做出一定行为的法律规范。禁止性规范是指要求当事人不得为一定行为的法律规范。学者将禁止性规范再细分为取缔规范及效力规范。令人遗憾的是,民法界对强行性规范理论研究还不够深入,对违反强行性规范的法律后果也没有明确的界定,由此导致司法适用的混乱。最为典型的例子就是合同违反何种规范,其效力将会受到何种影响,最高人民法院对此表现出了多种观点。一是违反禁止性规范合同无效说。最高人民法院在(全国经济审判工作座谈会纪要>(法发[1993]8号)持该观点,认为合同约定违反了法律的禁止性规定即无效,合同约定仅违反一般行政管理性规定的,不因此确认合同无效。(合同法》司法解释(一)(法释[1999]19号)第10条也贯彻了该种观点。二是违反强制性规范无效说。根据{合同法>第52条第5项的规定,违反强制性规范无效。最髙人民法院在2009年(合同法>司法解释(二)(法释[2009]5号)作出之前就是持该种观点。虽然<合同法>第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同应作无效认定,但司法实践业已证明,合同违反强制性规范并非一律无效。即使行为人违反了强制性规范,当事人的意思表示也并不因此当然绝对无效,只是该种行为不能达到行为人所期待的某种法律效果,法律也不会主动对当事人的行为进行规制。例如,当事人之间的合同已经履行完毕,在不违反公序良俗、不危及公共利益的前提下,即便当事人违反了法律的权利义务设置,法律也不应主动干预。因此,私法自治理念在强制性规范中仍可得以贯彻。与此相应,如果行为人违反禁止性规范,特别是取缔性规范,则可能会导致某种制裁。例如,双方缔结了赌博合同且无争议的履行完毕,法律仍将主动干预并使当事人期望的后果不能实现。与此同时,行为人还可能因上述行为承担刑事、行政等相关法律责任。三是违反效力性强制性规范无效说。<合同法>司法解释(三)(法释[2009]5号)将(合同法》第52条第5项中的“强制性规范”限缩解释为“效力性强制性规范”。在(关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>中对违反效力性强制规定的合同认定为无效;违反管理性强制规定的合同,根据具体情形认定其效力。不过,效力性与管理性(取缔性)规范并不是强制性规范的分类,而是针对禁止性规范所作的区分,最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了规范分类的基本法理。就禁止性规范、强制性规范与效力性强制规定之间的关系如何,民法理论上缺乏详细的解释与说明,加之实践问题的复杂性,司法适用因此出现错误也就在所难免。
  
  二、加强转型时期民法规范研究的基本思路
  
  只有认识事物的本质,才能把握事物的规律。如果不能对民法规范的性质与类型进行深刻认识,指鹿为马的情形难免会在法律适用中出现。这也是民事法律规范适用中类似合同未采用书面形式、法律行为的“违法”即为无效的判断深刻缘由所在。作为以处理规范性角度下的法律规范为主要任务的法学,其中主要任务应该是探讨实证法的规范效力、规范类型、规范的意义内容,在此基础上,才能正确运用解释方法,达到对规范的正确适用。
  
  (一)厘清民法裁判规范的地位与类型
  
  首先,正确区分行为规范与裁判规范。黄茂荣先生在其<法学方法与现代民法》一书中认为“法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。”由此观之,行为规范是以影响人们行为为目的的一种规范。行为规范并不限于那些命令作为或不作为的规定,法律规定同样可以通过法律上利益之賦予来诱导人们决定是否从事该规定所欲诱导之作为或不作为。包括强制性、禁止性规范,也包括以利益诱导方式来调整人们行为的规范,都是以影响人们惯常生活、改变人民惯常行为为目的的。在通常情况下,裁判机关必须以行为规范作为裁判案件的标准,这样,行为规范同时也是裁判规范。否则,行为规范所预设的法律效果便不能在裁判中得以实现,也由此失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能;反而言之,裁判规范不必然表现为行为规范。
  
  其次,合理厘定民法裁判规范的地位。尽管裁判规范系统是民法典的目标定位,但并不是所有的规范都是用来裁判的规范。这主要是因为:一方面,民法本身具有的规范目的决定了并不是所有的规范都是裁判规范。法律是通过对行为的规整,从而实现调整的目的。民法亦然。行为规范本身主要为引导民事主体从事民事行为而规定,规定的目的是为了建立一种善的民法秩序。但是,行为规范这种引导并不如行政、刑事法律规范那样具有强制性,这些规范主要在于指引或者引导,只是对私法自治的内容进行限制。在民法中,国家扮演的角色,只是单纯财产权的界定者和市场秩序的维护者以及民事争议的裁决者,不是民事主体如何作为的强制者。民法规范背后的国家强制只是为了更好地保障私权的行使,从这一角度而言,这些规范不具有法律所具有的强制性。所以,于公法而言,一切规范均具有强制性有一定的道理,但是于民法规范很大程度上只具有指引性或者引导性的功能。另一方面,行为规范与裁判规范的设计目的与理念限制了民法中并不是所有的规范都是裁判规范。行为规范主要是通过技术性的规范,引导当事人从事某种行为或者不从事何种行为。而裁判规范的设计,主要是对法官的裁量权的限制,实现裁判的公平,减少法律权利义务的不确定性。如《最高人民法院关于执行〈继承法〉若干问题的意见)第2条中对推定死亡顺序的规定,这就厘定了同一事件数人死亡时继承的顺序问题,法官只能对此进行裁判。所以裁判规范的价值目标与理念也决定了这些规范不能用来确定行为人自由的范围。由此可以看出,民法中有些规范兼具行为规范与裁判规范的品性,有些规范只能是行为规范而非裁判规范,有些规范只能是裁判规范而非行为规范。
  
  再次,科学界定民法裁判规范的类型。何种规范能够成为裁判规范需要对具体规范的类型进行区分。并不是所有的强行性规范均是裁判规范。在私法中,各个民事主体所追求的利益并不完全一致,利益的冲突难以避免。法律为平衡各民事主体之间的利益以及各民事主体利益与社会整体利益,必须对私法的自治内容进行必要的适度限制。由此可知,强行性规范大多是裁判规范。但是,并不是所有的强行性规范必然要求行为人必须为一定行为。根据否定性评价不同,学者将强行性规范再分为效力规范与取缔规范在效力规范中,法律规范是对当事人效力的一种否定性评价,该种规范应该是裁判规范。取缔规范要求行为人必须依法获得某种资格或权限或不得采取一定的方式实施某种行为,从而实现法律对社会的调整。取缔规范以禁止其行为为目的。立法者设置取缔规范主要是为了加强对社会的管理,仅仅是将其作为一种公法管理手段。对于特定管理机关,这就是权力授予规则。根据法治原则,对于公权力“法无授权即禁止”。这样,特定的管理机关行使公权力时就是“师出有名”了。显然,这类规范不应成为人民法院判决合同无效的裁判规范。
  
  (二)加强民法规范方法论的研究
  
  随着我国大规模立法时代的结束,我国的法学研究将逐渐转向规范的解释与适用。因此,民法规范方法论主要包括以下两个方面的内容:一方面需要加强民法解释方法的研究。法律非经解释不得适用。法律解释本身通过一系列的解释规则来实现结果的可取向性,法官对某种解释方法的运用有可能导致解释结果的错误,也有可能成为法官谋求个人价值判断的“自由”裁量的工具。所以在解释方法的运用中,需要遵循一定的规则。一是首先需要尊重客观的方法来阐释立法者的文本,忠实于法律文本,其实就是尊重法律的权威。无论是价值补充还是漏洞填补,都需要在确定文本含义的基础上进行。二是只有穷尽狭义的法律解释方法不足以实现案件的裁判时,才能运用广义的法律漏洞填补方法。而在运用广义的法律漏洞填补方法时,不能脱离狭义的法律解释方法。另一方面要加强法律适用中法律规范的可证立性方法的研究。法律适用是一个在法律规范与案件事实目光之间反复流转的过程。法律规范的可证立性也是增强判决的妥当性与公正性,合理约束法官,增强判决的说服性的一种手段。这也是实现司法共识的一个必不可缺少的手段。法律规范的可证立性包括两个方面:一是作为解释的法律规范的方法本身需要可证立性,从而使得法律解释具有可接受性。二是对于作为法律事实的法律规范而言,本身需要可证立性。只有在对法律适用的法律规范进行充分证立的基础上,才能保证法律适用规范的正确与裁判结果的正义。
  
  (三)重视公法规范对民法规范的影响
  
  在现代社会,公法与私法并非处于截然分离的两个领域,二者完全可以并行不悖,甚至相得益彰。公法不断地对私法施加影响,主要表现为公法要求私法主体从事公法管理所需要从事的行为。在司法实践中,需要对法律行为效力进行准确界定,而这往往涉及到对效力性规范与取缔性规范进行合理甄别,因而亟需加强公法规范对民法规范影响的研究。
  
  三、结语
  
  私法自治乃民法之灵魂。它不仅是抽象的法律理念,还渗透于法律规范的性质与功能之中。我们在研究民法规范以及适用民法规范时必须妥善处理好私法自治与国家强制之间的关系。虽然私法自治的领域事实上存在各种国家强制,但是,作为私法典型的民法,即使存在强制,也是为了支撑私法自治而存在,有别于公法中的国家强制。我国正处于编纂民法典的进程中,如何实现民法规范的科学化、体系化,这是一个必须解决的重大问题。为此,针对转型时期民法规范研究的现状,我们确有必要加强民法规范的研究,准确把握民法规范的性质,科学界定民法规范的地位和类型,加强民法规范方法论研究’重视公法规范对民法规范的影响,从而提升民法规范的研究水平,为我国民法典的编纂创造条件。
 
   本文作者:曾殷志  许中缘

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